OFICIOSIDAD DE PRUEBAS FRENTE AL PRINCIPIO DISPOSITIVO

Dr. Daniel Cadena Linzan
PRESIDENTE DE LA CORTE
DE JUSTICIA DE PORTOVIEJO

Con la vigencia de la Constitución Política de la República del Ecuador aprobada el 5 de junio de 1998 en Riobamba se constituye la oralidad en el sistema procesal ecuatoriano y en su Art. 194 se establece que: “La sustanciación de los procesos, que incluye la presentación y contradicción de las pruebas, se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios dispositivos, de concentración e inmediación. Determinándose en las Disposiciones Transitorias vigésimo séptimo que: “ La implantación del sistema oral se llevará a efecto en el plazo de cuatro años, para lo cual el Congreso Nacional reformará las leyes necesarias y la Función Judicial adecuará las dependencias e instalaciones para adoptarlas al nuevo sistema.

Es decir han transcurrido desde el año dos mil dos como plazo máximo para la oralidad en todas las materias, cinco años, sin que se haga realidad este sistema procesal y apenas se ha instalado en el Ecuador los sistemas orales en penal, laboral y la niñez en lo que se refiere al juzgamiento del menor infractor previsto en el Código de la Adolescencia y la Niñez, en el Título IV correspondiente a: Del Juzgamiento de las Infracciones.

No obstante al mandato constitucional desde 1998, el sistema procesal penal continuo desarrollándose bajo el sistema escrito y es recién con la vigencia del Código Procesal Penal, desde el 13 de julio del 2001, se implementa en el Ecuador la oralidad acogiendo el nuevo sistema acusatorio, dentro de sus principios rectores de inmediación, celeridad y eficiencia en la administración de justicia. Auque esta oralidad no sea en forma absoluta, debido a que los procesos especialmente el de investigación que tiene a su cargo la instrucción fiscal deben de quedar registros escritúrales de los actos practicados, para la valoración de los resultados de la investigación por parte del propio fiscal y juez garantista en la etapa intermedia. Chiovenda decía: “Es difícil concebir hoy un proceso escrito que no admita en algún grado la oralidad, y un proceso oral que no admita en algún grado la escritura”.

En la Constitución aprobada el 5 de junio de 1998 en la ciudad de Riobamba, en su Art. 194 se estableció que: “La sustanciación de los procesos, que incluye la presentación y contradicción de las pruebas, se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios: dispositivo, de concentración e inmediación”.

En el sistema inquisitorio que estuvo vigente en el código procesal de 1983, la prueba se recababa o producía en el sumario y en muchos casos antes de incoar el proceso penal se practicaban actos o diligencias preparatorias como prueba anticipada en virtud que ésta podía desaparecer y era indispensable preservarla, para luego de manera general ser reproducida por las partes procesales en la etapa del plenario ante los tribunales penales.

Con la vigencia del sistema acusatorio las pruebas deben se producidas en la etapa del juicio ante los tribunales penales correspondientes, salvo el caso de las pruebas testimoniales urgentes, que se practican por parte de los jueces penales a pedido del Agente Fiscal en la etapa de instrucción fiscal y se conocen como “anticipos jurisdiccionales de prueba”.

La diferencia radica que estas pruebas testimoniales urgentes sólo pueden recibirse a los enfermos, de los que van a salir del país y de aquellos que demuestren que no podrán concurrir al tribunal penal el día la audiencia de juzgamiento, y para su valoración por parte del tribunal penal debe observarse la legalidad de la prueba consistente en que: “La prueba sólo tiene valor si ha sido pedida, ordenada, practicada e incorporada al juicio conforme a las disposiciones de este Código..” y bajo el rigor de los principios constituciones de presentación y contradicción de las pruebas, mediante el sistema oral, conforme a los principios: dispositivo, de concentración de inmediación.

Dentro de la normativa adjetiva penal que rige la sustanciación del proceso, no obstante que se lo expide con posterioridad a la Constitución, se faculta en el Art. 301 del Código de Procedimiento Penal al Presidente del Tribunal que de oficio pueda producir pruebas, contrariando el principio dispositivo que implica que la actividad probatoria es de iniciativa de las partes procesales.

Esta facultad inquisitoria que se encontraba establecida en el Art. 301 del Código Procesal Penal de 1983, y que ha sido transcrita textualmente al Art. 301 del Código Procesal Penal del 2000, no se trata simplemente de “aclarar los hechos”, sino que a falta de prueba el Presidente del Tribunal Penal, de oficio puede practicar “otras pruebas”, como el de llamar a cualquier persona para interrogarla y de ordenar que se exhiban ante el tribunal los objetos o documentos que considere necesario para esclarecer el hecho o alguna circunstancia alegada por las partes. Es decir puede el Presidente del Tribunal producir de oficio pruebas testimonial, material o documental, “para mejor proveer”.

En los sistemas procesales escritos la oficiosidad ha tenido relevancia en razón que el juez está obligado a investigar y buscar la verdad histórica de los hechos, y esa era una de las responsabilidades del juez tanto del sumario, como el de la sentencia.
En el sistema acusatorio son las partes principalmente el representante del Ministerio Público quien tiene la obligación de buscar esa verdad dentro de su investigación tendente a probar el resultado material de la infracción y la responsabilidad del imputado o acusado.

Los Arts. 288, 289, 294, 295, 296, 298, y 300 del Código de Procedimiento Penal, facultan al presidente y demás jueces producir pruebas con sus “interrogatorios”, lo que estimo es involucrarse dentro de la imparcialidad del juzgador dentro del sistema acusatorio, en virtud que por el examen de preguntas se puede producir prueba, favoreciendo a una de las partes y afectando a la otra.

Esta falta de armonía entre la norma procesal y la Constitución sobre la oficiosidad y facultad al tribunal para producir prueba, frente al principio dispositivo, ha originado que no exista igualdad en el procedimiento por parte de los operadores de justicia; unos vienen observando el principio dispositivo consagrado en el Estatuto del Estado, y otros las normas procesales, cuando por la supremacía de la Constitución, todos sabemos que se debe aplicar la norma jerárquicamente superior, esto es el Art. 194 de la Constitución.

La actividad probatoria es de absoluta responsabilidad de los sujetos procesales y el juzgador no puede involucrarse debido a su imparcialidad que debe mantener para valorar la prueba presentada en la audiencia.

LAS NULIDADES PROCESALES

Dr. Héctor Cabrera Suárez

Previo a realizar el análisis, estudio, interpretación y comentarios al Articulo 1014 del Código de Procedimiento Civil que dice: “La violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que se esté juzgando, anula el proceso; y los juzgados y tribunales declararán la nulidad, de oficio o a petición de parte, siempre que dicha violación hubiese influido pudiere influir en la decisión de la causa, observando en lo demás, las reglas generales especialmente lo dispuesto en los Arts. 355, 356 y 357”.

Si tomamos en cuenta que todos los habitantes del País son conocedores de la Ley y en tanto y cuanto sabedores de sus obligaciones, deberes y derechos fundamentales, están concientes de vivir bajo normas que regulan la armonía y paz social: más aún, en el aspecto procedimental en que se desenvuelven los hombres del derecho que actuamos en la admisión, calificación, procedimiento y resolución de un acto jurídico que mediante un juicio que es la contienda legal que las panes litigantes someten hasta llegar a la sentencia o auto resolutivo que es el fin de la justicia, en definitiva se concluye dando a cada quien lo que le corresponde por su derecho o por tener la razón con el estudio lógico y jurídico para emitir la resolución final el Juez o Tribunal de acuerdo a la naturaleza de la causa, con la verdad de los hechos y la aplicación del derecho.

La Nulidad es la clásica sanción que priva de efectos a un determinado acto, por la falta de coherencia de los elementos formales, imprescindibles que hacen eficaz a su validez. En materia de procedimiento es necesario considerar siempre la intima vinculación del orden procesal con el principio de defensa, pues se ha sostenido que donde hay indefensión, hay nulidad.

Por lo dicho nos parece esencial antes de entrar a la declaración de un Juez sobre la nulidad de un proceso ya sea de oficio o a petición de los litigantes en la controversia, y con énfasis en la segunda parte del Art. 1014 de la legislación ya invocada cuando expresa: “... siempre que dicha violación hubiese influido o pudiere influir en la decisión de la causa...”.

Los Jueces y Magistrados, específicamente. quienes tienen el honor y privilegio de administrar justicia y como profesionales del derecho debemos observar y aplicar lo que nos dice la Constitución Política de la República del Ecuador en su Art. 23 No. 27 sobre el derecho al debido proceso y a tina justicia sin dilaciones, que se corrobora con los principios de inmediación, celeridad y eficiencia en la administración de justicia (Art. 192 de la Constitución), y con ese acatamiento se configura lo constante en el numeral 26 del Art. 23 de la Carta Magna referente a la seguridad jurídica y es que, sin seguridad jurídica no podemos hablar de un estado social de derecho como principio fundamental de un Estado soberano e independiente en el concierto de las Naciones como es nuestra República del Ecuador (Art. 1 de la Constitución). La seguridad jurídica es el alma del ordenamiento jurídico que legitima y distingue a un estado de derecho.

Como dijimos al principio los hombres del derecho en general y los operadores de justicia en particular deben ser extremadamente observadores de la norma jurídica que es la consecuencia lógica creada por ciertos procedimientos instituidos por una comunidad jurídica, y que como manifestación unificada a la voluntad de esta, formalmente expresada a través de sus órganos e instancias productoras, regula la conducta humana en un tiempo y lugar definidos, siendo obligatorio su cumplimiento por los individuos frente a determinadas circunstancias y condiciones. En caso de su incumplimiento de los deberes y facultades que la Ley prevé sanciones coactivas.

El incumplimiento del mandato constitucional que todas las personas somos iguales antes la ley y que nadie puede estar friera o por encima de la norma jurídica, se entiende que la colectividad observa y regula la conducta humana ya sea por acción u omisión. Hay conceptos jurídicos que norman las condiciones de cumplimiento, derechos y obligaciones, como por ejemplo la Patria Potestad, el Domicilio, el Matrimonio, derecho a la honra, a la buena reputación y a la intimidad personal y familiar, etc. Son derechos inmanentes y protegidos por el Estado como el derecho a la vida, la libertad y la personalidad de cada individuo.

Con los antecedentes expuestos, ingresamos al estudio de las nulidades en general y aquellas que influyen en la decisión de la causa en panicular y para ello, breves conceptos de lo que significa nulidad conceptualmente hablando y es todo aquello que carece de valor, falta de eficacia, incapacidad, ineptitud, persona inútil, inexistencia, ilegalidad absoluta de un acto.

Debemos complementar que no solo existen nulidades de actos jurídicos, se entiende también actos, contratos y disposiciones de la Ley, ya que los Jueces, Tribunales y Magistrados al declarar la nulidad deben considerar que no pueden declarar otras nulidades de los aspectos jurídicos que las expresamente establecidas en los Códigos respectivos. Es oportuno citar lo que expresan los Artículos 1041 a 1044 del Código Procesal Civil de la Nación Argentina que al respecto dice: “El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean el objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones, dé la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a está disposición son nulos, como si no tuviesen objeto” (Art. 933 del Cód. Civ. Arg.).

El precepto siguiente, ya con alguna confusión de conceptos, declara nulos cuando en realidad pueden ser tan sólo anulables los actos practicados por error, dolo, simulación o fraude. Retomando la buena orientación, la estructura, con precisión positiva al menos, esa es la diferencia entre actos nulos y anulables. Corresponden a la primera especie de nulidad: a) el otorgado por la persona absolutamente incapaz por su dependencia de una representación necesaria (cómo los niños); b) los realizados por personas relativamente incapaces en cuanto al acto o que dependiesen de la autorización del juez o de un representante necesario (como a los menores adultos); c) los efectuados por personas a quienes la ley prohíba el ejercicio concreto del acto (como, a los jueces la compra de los bienes litigiosos ante su jurisdicción): d)-aquellos en que los agentes hubieren procedido con simulación o fraude presumidos por la ley; e) cuando estuviese prohibido el objeto principal del acto (como la venta de una cosa fuera del comercio humano); f) cuando no tuviese la forma exclusivamente ordenada por la ley (como el matrimonio no contraído con todos los requisitos); g} los que dependan para su validez, la forma instrumental y cuando resulten nulos tales instrumentos”.

Con respecto a lo indicado bien podemos hablar de una clasificación con categorías de nulidades abordando el campo jurídico, particularmente en el campo civil que sabemos prima el ámbito normativo, de derecho público y en el que debe observarse estrictamente la Ley.

Podemos indicar lo genérico en nulidades absolutas o relativas: la completa o la parcial; y la manifiesta, cuyos principales aspectos así como la nulidad en relación con los principales actos, contratos e instituciones se consideran en lo dispuesto en las Leyes respectivas. La violación de la Ley en sentido amplio como son la omisión, apartamiento o desviación de las formas prescritas en la ejecución de un acto jurídico constituye el substrato de la nulidad, aquí podemos hablar de la nulidad absoluta que carece de todo valor jurídico que puede ser declarada por el Juez y debe ser así sin esperar petición de parte cuando esta nulidad aparezca manifiesta, el Juez está obligado a declarar la nulidad de oficio. Obviamente que también pueden alegarla las partes en controversia o cuantos tengan interés en hacerlo, menos el que haya ejecutado el acto porque ha conocido y sabiendo de dicho acto o contrato, o debiendo saber el vicio que lo invalidaba no se pronunció oportunamente con su petición. El Ministerio Público también puede pedir su invalidación, ya sea por el interés público, de la moral o de la Ley.

La nulidad absoluta no admite confirmación. No hay que confundir nulidad con ineficacia porque no son, términos sinónimos. Existen entre ellas una relación de género a especie, que si hiciéramos una analogía conceptual cuando no es igual jurisdicción y competencia, siendo el caso que un Juez puede tener jurisdicción pero no competencia para conocer y resolver un acto jurídico y así mismo se podría decir que la jurisdicción es lo genérico y la competencia es lo específico.

Sobre la nulidad e ineficacia hace un estudio muy interesante el tratadista José Navas.

El acto o negocio nulo es por lo general ineficaz y de manera absoluta: nulo para y frente a todos. La nulidad es para siempre aunque cese la causa que motiva su nulidad. Un acto nulo jamás se puede convalidar es insanable.

Por otra parte, así mismo, hablando en general de las nulidades relativas son aquellas que se pueden convalidar, las nulidades relativas no pueden ser declaradas por el Juez sino a petición de parte, es decir son cuestiones no insanables y que una vez convalidadas adquieren eficacia jurídica en hechos y circunstancias en una controversia legal, es el caso por ejemplo la Ley señala que los vicios del consentimiento como error, fuerza o dolo no acarrean la nulidad absoluta, sino relativa de los contratos. Para declarar la falsedad o nulidad de los instrumentos públicos requiere la declaración de por lo menos cinco testigos.

Se ha señalado que la nulidad es un elemento que tiene efectos negativos en cualquier proceso y que la tendencia más generalizada consiste en evitar, tales efectos. Dicho esto en otras palabras, la ley da ciertas facilidades para que se remedie el mal causado. Y es, fundamentalmente, por estas razones, que la acción o la omisión que motivan la nulidad procesal, para ser declarada, debe, influir en la decisión de la causa, que es uno de los obstáculos que la Ley ha creado para impedir los efectos negativos de la nulidad: Así, cuando la causa de la nulidad radica en la composición irregular del Tribunal, o de algún defecto en la intervención del Juez, y la causa llega al Tribunal superior por la interposición del recurso de apelación que no contenga el recurso de nulidad por esa causal, como el superior -se enciende- ha de estar bien conformado, queda saneada la nulidad, y el superior, habilitado para pronunciar su Fallo en lo que es materia principal de la causa.

Estas disposiciones deben ser tomadas con prudencia y cuidado y. de ninguna manera, convertirlas en norma general de conducta de los Tribunales superiores porque, de otra manera, pueden quedar afectados derechos intangibles de los litigantes, como cuando se trate de haber tramitado un proceso sin citar al demandado, o de no haberle concedido término de prueba para que justifique los hechos que comprueban su pretensión o que fundamentan su excepción. La regla que establece el límite de la nulidad en relación con la influencia que pudo o puede llegar a tener en la decisión de la causa, parécenos suficiente, lógico y jurídico instrumento de la justicia.

El incidente de nulidad es el camino para obtener la declaración de nulidad. Es el medio para impugnar vicios de procedimiento y como dijimos son error, fuerza o dolo, que influyen en actos u omisiones externos a la sentencia. La parte que promoviere el incidente deberá expresar el perjuicio sufrido por el que tiene interés en obtener la declaración, y además demostrar las defensas que no ha podido exponer en el proceso.

Todo lo analizado deben considerarse también cuando se intente la nulidad de la sentencia ejecutoriada. “Es necesario poner de relieve que encontrarnos evidente contradicción entre el Art. 359 (Hoy 350) del C.P.C. “especialmente en su inciso final” y las que constan en los Arts. 303 a 305 (Hoy 299 y 301) de este mismo Código, lo que confirma cuan urgente es la necesidad de revisión legislativa de todas estas instituciones que. al menos, despiertan dudas en los intérpretes. Dentro de este sistema de pasar por alto las nulidades que afectan a la solidez y seriedad del proceso, traemos a presente la disposición del Art. 362 (hoy 353), que lleva la misma tónica de los anteriormente examinados y que crea un punto más de incertidumbre en la aplicación de las normas legales que gobiernan la validez de los procesos contenciosos, pues se refiere al vicio en el procedimiento, que causa nulidad al tenor de lo dispuesto en el Art. 1067 (hoy 10l4)”.

En general podemos decir que la nulidad representa ausencia de formalidad legal que transcienda o influya en la decisión del proceso, sin mirar la justicia o injusticia que provoque a los litigantes.

Nulidad e ineficacia son términos sinónimos cuando de los actos procesales se trata. Este principio doctrinario nos lleva a recordar que los actos procesales son los elementos que componen el proceso, cualquiera que sea la naturaleza de este. Ordinariamente, los actos jurídicos siguen las normas trazadas por la ley: pero -dice Carnelutti- puede suceder que, por multitud de razones, los hombres no sigan el buen camino. Se produce, entonces, la desviación jurídica, que representa -para el mismo autor y, en general, para la doctrina- “una pérdida económica para la sociedad”. Y es por esto, añadimos, que la ley y la doctrina buscan remediar aquellas desviaciones antes que darles caracteres definitivos de ineficacia o nulidad, razones por las cuales la nulidad de la sentencia ejecutoriada se somete a condiciones específicas y la nulidad material recibe las restricciones que podemos observar en el Código Civil.

La primera y más importante de las restricciones procesales de la nulidad consiste en negar a la acción anulatoria procesal su autonomía y someterla, en cuanto a las instancias, a la condición de ser una especie de apéndice del recurso de apelación, aunque pueda “servir de fundamento para interponer el recurso de apelación”.

La Ley Procesal Civil ecuatoriana, en su Art. 349, impone a los jueces la obligación de declarar de oficio la nulidad del proceso cuando hubiese sido omitida cualquiera de las seis de las siete solemnidades comunes a todos los juicios e instancias, que trae el Art. 346. El Juez puede declarar de oficio cuando observare en el proceso que el acto viciado no estuviere consentido.

La nulidad de las actuaciones judiciales tiene aspectos odiosos y negativos, y por estas razones, la justicia no la declara si no se encuentra comprendida en disposición específica, sujetándola a tina condición inexcusable, la de que la nulidad tenga por efecto influir en la decisión de la causa. La influencia debe ser directa, precisa y concreta.

De igual manera, cometida la nulidad por omisión de las cuatro primeras solemnidades sustanciales, la ley concede a la parte a quien perjudique la omisión, la acción y la excepción de nulidad.
Como conclusión al breve estudio sobre la nulidad podemos decir que todo aquello que es nulo en el proceso equivale a ser inexistente en el campo del derecho, acto inexistente es aquel acto procesal que no reúne los requisitos mínimos imprescindibles para su existencia. Bien podemos decir: “nunca ha nacido ese acto”. Un ejemplo típico es la sentencia notificada con las firmas de dos jueces de un ribuna1, sin que esté suscrita por el tercer miembro. Por el contrario en el caso viciado por una nulidad nos encontramos con un acto que existe pero que la Ley, por el vicio que contiene, lo ha privado de producir los efectos a los cuales estaba destinado. Concatenando con lo dispuesto en los Artículos 9 y 10 del Código Civil, que establecen que “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor: salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención”, y; “En ningún caso puede el juez declarar válido un acto que la ley ordena que sea nulo”

¿LA DUPLICIDAD DE INSTANCIA Y EL DERECHO DE RECURRIR DEL FALLO ANTE EL JUEZ O TRIBUNAL SUPERIOR?

Dr. Fernando Farfán Cedeño
JUEZ VIGESIMO QUINTO DE LO CIVIL DE MANTA
ESPECIALISTA SUPERIOR EN DERECHO PROCESAL

¿Me podrías decir que camino debo seguir? Eso depende de a dónde quieres llegar - contestó el Gato. A mi no me importa demasiado a dónde… - empezó a explicar Alicia. En ese caso, da igual el camino que sigas - interrumpió el gato.

Alicia en el País de la Maravillas, de Lewis Carroll

Auténtica es la aspiración del ser humano por hallar la justicia, dentro de la legalidad que por derecho se determina; así la sociedad en la que vive y se desenvuelve y desarrolle como ente, encuentre la forma ideal en el respeto y el hacer respetar los derechos que la ley otorga, ya sea que sobrelleven violación o que se les desconozca materialmente. Los métodos empleados para alcanzar este fin ocupan páginas y páginas de la historia de todos los pueblos. Desde la justicia con mano propia, pasando por la Ley del Talión, el juicio de Dios y las Ordalías, hasta llegar al Derecho Procesal Civil, moderno y científico, por siglos el Hombre buscó el medio de alcanzar la ansiada justicia.

En nuestros días, el progreso latinoamericano concibe la legalidad como ha concebido la justicia como el resultado de una función del Estado, que usa como instrumento el proceso, es decir, una serie de normas legales que, utilizando la forma como su elemento rector y ordenador, se apresta a cumplir tal finalidad, a cuyo efecto concede a ciertas y determinadas personas la facultad de juzgar a sus semejantes.

El establecimiento de un nuevo sistema procesal y la novedad de muchos de sus institutos generaron una gran expectativa en el ámbito jurídico nacional, siendo muy pocas las voces que discreparon.

El recurso extraordinario de casación fue una de las instituciones procesales que despertó mayor interés, especialmente porque significaba un cambio sustancial con el sistema anterior (del Recurso de Nulidad), respecto del cual se había advertido se trataba de un recurso sin identidad, que constituía una tercera instancia en el proceso civil y que había contribuido a que la jurisprudencia nacional careciese de uniformidad.

Fueron muchas las bondades que se resaltó del recurso extraordinario de casación, así el doctor Juan Monroy Gálvez señaló que:

A través del recurso de casación se pretende cumplir una función pedagógica, consistente en enseñar a la judicatura nacional en general, cual debe ser la aplicación correcta de la norma jurídica (…)

Otro fin del recurso es lograr la uniformidad de la jurisprudencia nacional (...)

Así la uniformidad de la jurisprudencia permitirá que no se inicien procesos que de antemano se advierte no van a tener acogida en los órganos jurisdiccionales. Si mientras se sigue un proceso se expide una decisión casatoria en otro con elementos idénticos, se podrá alegar a favor en esta -y con considerable contundencia- el criterio de la Corte de Casación”

En esa línea de pensamiento el doctor Nelson Ramírez Jiménez afirmó:

“De los fines establecidos fluye una realidad insoslayable. No se trata de una tercera instancia “extraordinaria” como la que hoy tenemos, pues la Casación consiste, exclusiva y excluyentemente, en el examen de las cuestiones de derecho de la sentencia impugnada. Este es su aspecto fundamental. Quedan descartadas las cuestiones de hecho, es decir, los jueces supremos no tienen ya que mentar las pruebas aportadas por las partes ni las conclusiones a la que ha llegado el inferior al analizarlas…..”

El presente artículo no pretende otra cosa que realizar un balance de los aspectos más importantes de como ha venido funcionado en la práctica el recurso de casación en estos últimos años, es decir, ir más allá del tema teórico respecto del cual, en nuestro medio, se puede apreciar la existencia de varios y muy importantes trabajos que se han desarrollado en los últimos años, y que nos han servido de punto de partida para el desarrollo del presente articulo. Nuestro propósito central no es otro que el de llamar la atención, en base a elementos objetivos, de todos aquellos que tienen que ver con el tema sobre lo que acontece en esta materia, especialmente dentro de un contexto en el que podemos apreciar un elevado grado de descontento de los usuarios del servicio de justicia, las criticas que se le hace son muchas y desde 1992 se han venido formulado diversas propuestas para su modificación.

La Casación civil en el Ecuador y la doble instancia.
La Constitución Política de la República del Ecuador, en su artículo 1 inc. 1°, proclama que el Ecuador es un Estado Social de Derecho. Esta trascendental declaración se incorpora recién en las reformas de 1998, e impone que todas y cada una de las normas de la Carta Fundamental se interpreten a la luz de este principio. Por lo tanto, la debida comprensión de los Arts. 198 y 200 se lograrán atendiendo a este carácter del Estado Ecuatoriano. En efecto, al diferenciar nítidamente el art. 198 entre los órganos de la Función Judicial a la Corte Suprema, por un lado, por otro a las cortes, tribunales y juzgados que establezcan la Constitución y la ley y, finalmente, el Consejo Nacional de la Judicatura, nos está señalando que son tres entidades diferentes, con su razón de ser y misión especifica que cumplir en el Estado social de Derecho. El Consejo Nacional de la Judicatura está definido en la propia Constitución Política de la República como el órgano de gobierno, administrativo y disciplinario de la Función Judicial; las cortes, tribunales y juzgados, establecidos por ¡a Constitución y las leyes, tienen como razón de ser y misión impartir justicia, es decir, velar porque las personas actúen encuadradas en derecho y atribuir a cada uno lo suyo. Finalmente, la Corte Suprema de Justicia actuará como Tribunal de Casación, a través de salas especializadas y ejercerá, además, todas las atribuciones que le señalen la Constitución y las leyes, al tenor de lo que dispone el art. 200.

La función primordial de la Corte Suprema es, en consecuencia, la labor casacional; pero ¿qué significa esto? Indudablemente no implica controlar el sometimiento al derecho de las personas, es decir impartir justicia en los casos particulares, que para ello están las cortes, tribunales y demás juzgados; significa realizar el control del derecho en la actividad de los jueces, que éstos, en el desempeño de sus actividades específicas de administrar justicia, actúen con estrictos sometimiento al ordenamiento legal. Se puede aseverar que, primordialmente, es una labor pública, diríamos de índole política en el más noble sentido de la palabra, ya que significa velar porque uno de los poderes del Estado, el judicial, obre como corresponde en un Estado de Derecho, sometiendo su actuación a los preceptos constitucionales y legales; únicamente cuando encuentra que los jueces han transgredido el ordenamiento constitucional y legal, la Corte Suprema de Justicia puede asumir el papel de juez de instancia y, allí si, administra justicia a las partes involucradas en un proceso judicial, al igual que en los poquísimos casos en que la ley dispone que el máximo Tribunal actúe directamente como tribunal de instancia (en los casos de fuero u otros como los juicios de caminos, las apelaciones de las resoluciones del Consejo Nacional de la Judicatura, dirigencia de competencias etc.)

Se debe tener en cuenta, además, que si bien el Ecuador es un estado unitario, pero administrativamente actúa des-centralizadamente, de conformidad con lo que dispone el art. 1° de la Constitución Política de la República, y el impartir justicia es una de las formas de actuar de la administración pública, precisamente por ello inclusive en la fórmula que se utiliza al dictar sentencia se dice ‘administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley”.

Este es un concepto que debemos asimilarlo: la Corte Suprema de Justicia, por regla general y en sentido estricto, no administra justicia a las partes involucradas en un proceso; los órganos encargados de ello son las cortes superiores, los tribunales distritales, los demás tribunales y jueces de primer nivel.

Al transformar a la Corte Suprema en tribunal de casación, el legislador constitucional quiso, pues, por un lado encargarle una nueva misión, esto es, que realice el control de la legalidad en las actuaciones de los jueces de instancia; y por otro lado acercar la justicia a los justiciables, disponiendo que éstos, directamente en sus propios distritos puedan alcanzar la solución a sus conflictos, poniendo de esta manera fin a la centralización que caracterizó al Estado Ecuatoriano antes de las profundas transformaciones constitucionales iniciadas en 1992 y cuya realización última se encuentra en el texto vigente de 1998.

La función de la casación es contribuir el vehículo a través del cual el Estado, por intermedio de su Corte Suprema de Justicia, realiza el control de la actividad de los jueces y tribunales de instancia en su labor jurisdiccional, velando porque los mismos se encuadren en el ordenamiento jurídico. Labor de naturaleza fundamentalmente pública, como se ha señalado ‘política” en el más noble sentido de la palabra, que tiene directa relación con el orden público y la realización de los fines del Estado, lo cual inclusive explica que triple reiteración de las resoluciones del máximo Tribunal de Justicia alcancen fuerza obligatoria y vinculante para los tribunales y jueces de instancia, ya que es una emanación directa del poder público, es decir, de la soberanía que nace del pueblo y cuya voluntad se ejerce a través de este órgano, de conformidad con el mandato de la Carta Fundamental, recogido en su art. 1.2. De no ser así, no habría razón para que el art. 198, antes citado, al mencionar a los órganos del Poder Judicial distinga entre la Corte Suprema de Justicia y las cortes, tribunales y demás juzgados; habría bastado que siga señalando que “son órganos de la función Jurisdiccional: 1.- La Corte Suprema de Justicia las Cortes Superiores y los demás juzgados y tribunales dependientes de aquélla, conforme a la ley (…) como decía la Constitución en su texto de 1979 (Art. 98), o “a) La Corte Suprema de Justicia, los Tribunales Distritales de lo Fiscal y Contencioso Administrativo, las cortes superiores y más juzgados dependientes de aquélla” según el texto de la codificación de 1997 (Art. 124).

La procedencia de la Casación según su artículo 2
¿Es necesaria una reforma al artículo 2 de la Ley de Casación en la delimitante de los procesos ejecutivos y al derecho de la doble instancia?
El artículo 2 delimita lo que puede ser objeto del proceso de casación, y dice:

Artículo 2.- Procedencia.- El recurso de casación procede contra las sentencias y autos que pongan fin a los procesos de conocimiento, dictados por las cortes superiores, por los tribunales distritales de lo fiscal y de lo contencioso administrativo.

Igualmente procede respecto de las providencias expedidas por dichas cortes o tribunales en la tase de ejecución de las sentencias dictadas en procesos de conocimiento, si tales providencias resuelven puntos esenciales no controvertidos en el juicio, ni decididos en el tallo, o contradicen lo ejecutoriado.

No procede el recurso de casación de las sentencias o autos dictados por las Cortes Especiales de las Fuerzas Armadas y la Policía y las resoluciones de los funcionarios administrativos, mientras sean dependientes de la Función Ejecutiva.

Originalmente la Ley de Casación admitía la interposición del recurso contra las resoluciones de los procesos ejecutivos; la Corte Suprema de Justicia, en su proyecto de reformas al Código de Procedimiento Civil, artículo sustitutivo del 349 no la previó.
En los primeros años de aplicación de la Ley, se advirtió la inconveniencia de conceder el recurso para estas resoluciones, ya que produjo un abuso generalizado en el empleo del mismo.

Sin embargo, actualmente hay juristas que sostienen que deberla considerarse la conveniencia de reformar el artículo 2 de la Ley de Casación y que esta de apertura a los proceso ejecutivos o controvertidos o las sentencias dictadas por las cortes especiales. Ha de reconocerse, que, efectivamente, es atentatorio contra el derecho a la doble instancia el que existan resoluciones que no sea susceptibles de ser reexaminadas por un tribunal superior; en particular sí se sostiene que es una de las garantías del debido proceso. Recordemos que el principio de las dos instancias, tiene su razón de ser por el control jurisdiccional que se ejerce con ocasión del recurso de apelación. Por regla general, todos los procesos tienen dos instancias, cuya finalidad es que el superior jerárquico del funcionario que dictó la providencia la revise, ya sea por razón del recurso de apelación o por virtud del grado de competencia llamado consulta. La importancia de este principio y su justificación residen en que precisamente se puede enmendar errores cometidos por el funcionario de primera instancia, ya sea reformando la providencia o revocándola. En esta forma se garantiza el mejor servicio de la administración de justicia y la confianza que se debe tener en las decisiones judiciales. Además teniendo en cuenta que la casación tiene finalidades de orden público, muy diferentes a las de la apelación, la solución a este problema más bien sería que se supriman todas las disposiciones legales que se contraponen a que los procesos ejecutivos y los procesos de una sola instancia, tengan opción al recurso, como se ha expuesto en líneas anteriores (criterio de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica ) también se podría establecer en la Ley de Casación que, modificando las finalidades de la casación y acercándola a los recursos ordinarios, inclusive diríamos desvirtuándola de su naturaleza primigenia, se dé plena vigencia al principio constitucional del debido proceso. No en vano la casación es un derecho que las leyes otorgan a las partes para que, al atacar las providencias de los jueces, procuren corregir sus errores a través del recurso, este a su vez procede y tiene su eficacia.

En realidad, podría ser inconveniente el conceder el recurso extraordinario para todas las resoluciones, ya que abarrotarían los tribunales de casación, con la consiguiente demora en el despacho de las causas, por lo que, de prosperar la iniciativa de conceder el recurso a estos fallos, al mismo tiempo se deberá pensar en limitarlo respecto de aquellos asuntos en que existe una jurisprudencia uniforme y consolidada, para que no se produzca una repetición innecesaria de las mismas soluciones a idénticos problemas. Como se aprecia, se trata de una cuestión de política legislativa, por lo que se puede escoger entre uno y otro camino, pero en todo caso, lo que no puede mantenerse es la actual situación en que determinadas materias carecen de la posibilidad de ser revisadas.

¿Debe tratarse de un proceso de conocimiento?
Desde la reforma de 1997, para interponer el recurso de casación debe tratarse de un proceso de conocimiento o cognición, o sea de aquellos en se dice el derecho”, es decir: Aquel proceso en que se tiende a que se declare lo que debe ser (…). Según el Dr. Juan Guillermo Velásquez G., el proceso de conocimiento se llama así porque mediante él se busca proporcionar al juez el conocimiento necesario para darle la certeza respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda. Es así que en el área de lo civil y mercantil, por la abundancia de diligencias y procesos que se pueden tramitar, la determinación de si existen o no un proceso de conocimiento reviste de gran importancia. Las providencias deben ser finales y definitivas?

Desde el inicio de la vigencia de la casación civil, los tribunales procuraron delimitar el ámbito de aplicación del recurso extraordinario, tanto respecto de la clase de providencias recurribles en casación, como de la naturaleza de los procesos en los cuales se dicta. La Ley vigente distingue dos clases de providencias recurribles:

1. En el inciso primero del artículo 2, los autos y sentencias en que concurran copulativamente los requisitos de ser Finales y Definitivas, o sea que pongan fin al proceso sin que pueda volver a discutirse el derecho ni en el mismo proceso ni en otros diferentes;
2. Que se dicten dentro de un proceso de conocimiento; y
3. En el inciso 2 del mismo articulo, las providencias dictadas en la tase de ejecución de las sentencias antes señaladas, o sea finales y definitivas dictadas dentro de los procesos de conocimiento, que resuelvan puntos esenciales no controvertidos en el juicio, ni decididos en el fallo, o contradigan lo ejecutoriado.

La Corte Suprema, a través de sus distintas salas especializadas, ha declarado que no procede el recurso extraordinario cuando la providencia impugnada no es final y definitiva, es decir, no pone fin al proceso sin que sea posible renovar la contienda ni en la misma sede ni en otra diferente, y a partir de las reformas de 1997, que no sean dictadas dentro de los procesos de conocimiento. La Primera Sala, en fallos que se ha publicado con el carácter de triple reiteración en la G. J. S. XVI N° 13, pp. 3442 a 3445, ha sostenido que las únicas sentencias y autos susceptible de casación son aquellas que resuelven puntos de derecho y respecto de los cuales no existe la posibilidad procesal de volverlos a discutir. En definitiva, tal cosa ocurre solamente en los procesos de conocimiento, es decir, dentro de nuestro procesal civil los que se sustancian por la vía ordinaria y verbal sumada.

Desde la promulgación de la Ley, se dudó respecto a la procedencia del recurso extraordinario en los procesos que, de acuerdo con la doctrina procesal, no son de conocimiento. El Dr. Jorge Zavala Egas, uno de los autores del anteproyecto, respecto de las sentencias dictadas dentro de los Procesos de Ejecución, sostuvo: Mayor duda alcanza de las sentencias expedidas en proceso de ejecución que serán finales al ser dictadas por los jueces de última instancia.

Dos razones de gran peso inspiraron el veto:
1. Una, de orden científico, relativa a la naturaleza de los procesos ejecutivos, y
2. Otra, de orden práctico, que el recurso extraordinario rápidamente se utilizó en forma desviada, como medio para demorar la ejecución de las sentencias, desvirtuando por completo y corrompiendo al recurso. No cabe duda que la fuerza de convicción de estos razonamientos determinó que la Comisión Legislativa Permanente se allane al veto e el punto señalado.

Desde antes de que se dictara la Ley, ya hubo el criterio de que no era procedente el recurso extraordinario. En efecto, el proyecto elaborado por la Corte Suprema de Justicia, en el articulo sustitutorio del 350 del Código de Procedimiento Civil se disponla: ‘No ha lugar al recurso de casación:
1.- Contra la sentencia y demás providencias dictadas en juicio ejecutivo, sin perjuicio de lo previsto en el numeral tres del articulo anterior, o sea de las que, dictadas para ejecutar sentencias, resuelvan puntos esenciales no controvertidos en el juicio ni decididos en el fallo, o contradigan lo ejecutoriado Igualmente, en el plano académico apenas vigente la ley en 1993, se formuló la misma objeción, y hasta hoy día se mantiene el debate, existiendo juristas que estiman que en algunos casos el juicio ejecutivo es de conocimiento.

No obstante lo anterior, la Segunda Sala se ha pronunciado en el sentido de que, únicamente la letra de cambio, el pagaré a la orden y el cheques, así como la escritura pública en que se apoya y refiere específicamente a éstos, son documentos formales, que tiene protección especial de la ley, que hace que las obligaciones de dar consignadas, sean derechos preestablecidos, cuyo titular puede exigir inmediatamente su ejecución y cumplimiento. Basta, reparar en los Arts.: 487 y 411 del Código de Comercio, y el art. 2 de la Ley de Cheques, para descubrir ese elemento distintivo que les ha consagrado el legislador, a diferencia de los otros títulos ejecutivos, así: la confesión (art. 128 y 129 del Código de Procedimiento Civil); la sentencia que goza del efecto de cosa juzgada y la sentencia firme extranjera (art. 424 del Código de Procedimiento Civil); las escrituras públicas (Arts.: 170, 185 y 186 del Código de Procedimiento Civil); el documento privado reconocido judicialmente (Arts.: 198 y 202 del Código de Procedimiento Civil); el testamento; el auto de ejecución de remate de bienes muebles o inmuebles; las actas judiciales de remate; las actas transaccionales en instrumento público o reconocidas judicialmente; y los demás documentos a los que leyes especiales conceden tal carácter, deben ser en forma previa apreciados por el juez, llegando aún a efectuarse manifiestamente la declaratoria judicial, a fin de que recién puedan las obligaciones contenidas, reclamarse ejecutivamente; distinto de las tres ordenes de pago y los otros documentos comerciales establecidos de manera taxativa en la ley, en que la presunción de autenticidad que revisten, sólo es destruida por la falsedad o ilegalidad probada.

Como se advertirá, existe incongruencia en los criterios de la Corte, pues en la Doctrina, y en muchas legislaciones, se sostiene que los títulos valor dan origen al juicio cambiario, una especie del juicio ejecutivo, en el cual no se discute sino lo atinente a los vicios de forma del título y a los hechos que puedan afectarles producidos con posterioridad a su nacimiento; esta tesis es perfectamente sustentable en nuestra patria en razón de lo que dispone el inciso 1º . del artículo 229 de la vigente Ley de Mercado de Valores, que dice:

“Los valores a que se refiere el artículo 2 de esta Ley, tienen el carácter de títulos valor, en consecuencia, incorporan un derecho literal y autónomo que se ejercita por su portador legitimado según la Ley, constituyen títulos ejecutivos para los efectos previstos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Se presume, salvo prueba en contrario, su autenticidad así como la licitud de su causa y la provisión de fondos”.

Uno de los puntos de la discusión de este artículo; es el relativo a si se mantiene o no la actual limitación de la procedencia del recurso, a solamente los procesos de conocimiento, o si se abre totalmente las puertas para que accedan al recurso extraordinario todos los procesos de ejecución, o si se prevén ciertos casos de juicios ejecutivos, sea por la naturaleza del titulo en que se fundan las acciones, sea porque el proceso ejecutivo se desvirtúa y convierte en proceso de conocimiento en razón de las excepciones propuestas por los demandados.

Es tiempo de realizar una reforma a la ley, abriéndose la puerta al recurso de casación para los procesos de ejecución que se hayan desvirtuado por la interposición de determinadas excepciones, siempre y cuando se haya actuado prueba, a fin de evitar que el recurso se utilice como un medio de demorar la ejecución de la sentencia mediante la simple proposición de excepciones (muchas veces contradictorias) que nunca se las prueba, como es la práctica forense actual. Sin embargo, las objeciones doctrinarias respecto de la casación de los fallos dictados en los procesos de ejecución de ninguna manera han perdido su validez, además, teniendo en cuenta que en nuestra patria los procesos son muy dilatados y los incidentes de toda suerte que suelen provocarse dilatan exageradamente el cumplimiento de las obligaciones, lo que produce un sentimiento generalizado de inseguridad jurídica, impone el meditar que, previamente a conceder el recurso extraordinario a las resoluciones dictadas en esta clase de procesos, deba realizarse una reforma a fondo del Código de Procedimiento Civil, a fin de que el juicio ejecutivo sea realmente un juicio de ejecución, y debería pensarse en introducir la figura del juicio monitorio.

La Ley de Casación es un conjunto normativo que regula un determinado recurso y, como tal, forma parte de la legislación procesal general, se ha de aplicar y entender las diversas disposiciones de esta ley en armonía con el sistema en general ya que de conformidad con la regla cuarta del art. 19 del Código Civil, el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.

Una reforma al art. 2 debe mantener el adecuado equilibrio; la acusación de que en la actualidad el recurso es muy cerrado tiene mucho de razón, pero también el abrirlo demasiado crearía serios problemas para la buena marcha de la administración de justicia, porque seria un medio más para dilatar excesivamente el curso de los procesos. Vale la pena leer lo que, sobre el tema, dice la exposición de motivos de la vigente Ley española de Enjuiciamiento Civil:

Desde hace tiempo, la casación civil presenta en España una situación que, como se reconoce generalmente, es muy poco deseable, pero en absoluto fácil de resolver con un grado de aceptación tan general como su critica. Esta Ley ha partido, no sólo de la imposibilidad, sino también del error teórico y práctico que entrañaría concebir que la casación perfecta sea aquella de la que no se descarta ninguna materia ni ninguna sentencia de segunda instancia.

Además de ser ésa una casación completamente irrealizable en nuestra sociedad, no es necesario ni conveniente, porque no responde a criterios razonables de justicia, que cada caso litigioso, con los derechos e intereses legítimos de unos justiciables aún en juego, pueda transitar por tres grados de enjuiciamiento jurisdiccional, siquiera el último de esos enjuiciamientos sea el limitado y peculiar de la casación (...)

Esta reforma deberá ser profundamente meditada; en 1997 se mejoró la utilización del recurso, porque se puso fin a su utilización desviada como instrumento de retardo en la ejecución de las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos; no convendría dar un paso atrás y volver a la época en que la casación se utilizaba fundamentalmente como instrumento de demora judicial, sin acatar el principio de la buena fe y la lealtad procesal. Sin embar9o debe respetarse el derecho elemental e imprescindible que se tiene al Recurso.

El derecho a la doble instancia y el derecho a recurrir al juez superior que asiste al ciudadano en un proceso, el cual ha sido reconocido por el Ecuador al suscribir y ratificar varios instrumentos internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), artículo 8.2h, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 14.5.; este argumento es esencial y marca una garantía procesal a la que el ecuatoriano tiene derecho, derecho a que su sentencia sea revisada por un tribunal superior, como hemos indicado y seguimos sosteniendo.

Sin lugar a dudas que una reforma conveniente sería declarar la apertura a los procesos ejecutivos y a los proceso de una sola instancia, ya que se beneficiaria por lo menos en lo relativo a la legitimación democrática.

CONCLUSIONES
El recurso extraordinario de casación no ha cubierto las expectativas que generé su entrada en vigencia, toda vez que la carga procesal no ha disminuido respecto del sistema anterior y la predictibilidad de las decisiones de los órganos jurisdiccionales no es una de sus características Esta situación tiene especial impacto negativo en los ámbitos social y económico de nuestra sociedad, por lo que no es casualidad el descontento que podemos hallar en la población, especialmente entre los abogados y los justiciables. Se ha podido apreciar que no hay equilibrio en el número de recursos que resuelven cada una de las Salas Civiles, lo que implica que debe unificarse el sistema de trabajo de ambas salas.

En el tema de la predictibilidad tampoco se ha avanzado mucho, así hasta la fecha sólo hemos podido ubicar una jurisprudencia vinculante y la falta de unidad de criterios aún se mantiene vigente, lo que ha generado que los usuarios del sistema de administración de justicia no tengan la seguridad de cómo se van a resolver sus casos, lo cual genera la desconfianza de los diversos sectores de nuestra sociedad frente al Poder Judicial. Sobre el particular, consideramos que las materias que deben ser tomadas en cuenta para resolver este problema son los siguientes: la reformulación del sistema para que las sentencias que emita las Salas Casatorias tenga efectos vinculantes para los órganos jurisdiccionales de menor jerarquía y la determinación clara y sin lugar a dudas sobre cuales son los fines del recurso de casación, debiendo precisarse, de sostenerse la posibilidad de entrar a la revisión de los hechos, su excepcionalidad y los supuestos que deben darse para que proceda. Como corolario de lo señalado en las líneas precedentes se puede afirmar que el recurso de casación se encuentra atravesando una crisis muy seria, lo que implica la necesidad impostergable de establecer cambios con el propósito de ajustar su cometido a los requerimientos de la sociedad, considerando que la solución no se encuentra en cambiar un sistema por otro, sino que debemos encontrar el camino para que se puedan cumplir con los objetivos que todos esperamos, para lo cual se hace necesario una reforma integral de la normas que regulan la casación, teniendo presente lo que hemos aprendido en estos años.

LA IMPORTANCIA DE LA MEDIACION

Dr. Víctor A. Lozano Herdoiza

El momento actual en que está atravesando nuestro sistema Judicial en el País, nos invita a reflexionar a todos los Abogados y de una u otra forma coadyuvar para mejorar el Sistema pues no podemos seguir permitiendo que la justicia llegue tarde y a costo de mucho sacrificio, pues el sistema actual esta colapsando, tanto los Juzgados Civiles como los Penales, se encuentran saturados de causas sin solución, ya por la falta de agilidad, por la falta de impulso de las partes o por incapacidad de ellas, los archivos judiciales sin solución son enormes y su costo ha sido infame y sin solución, el tiempo empleado en un proceso es incalculable. Las partes que litigan en un proceso siempre pierden, aún ganando el juicio.

Creemos que la Mediación es la única forma eficaz para llegar a solucionar los conflictos; el hombre, nace frente a un conflicto, crece frente al mismo y a veces muere en el mismo, la justicia ordinaria no llego a darle la solución y si se la dio fue a un alto costo; su gran remedio es la MEDIACION que nuestra Constitución la trae y que aspiramos a que la actual Asamblea Constitúyete la mejore en su aplicación.
El sistema procesal penal en nuestro país ha sufrido una transformación, paso del sistema inquisitivo al sistema acusatorio, en el cual la iniciativa de la acción penal paso al Fiscal, ya no al Juez, este quedo como garantista del debido proceso. Pese haber pasado mas de cinco años este sistema, la gran carga procesal se mantiene en los archivos procesales, tanto del Juez como del Fiscal, es decir este nuevo sistema aún no ha dado el resultado deseado por el cual fue creado.

La Mediación de acuerdo al Articulo 43 de la Ley de Arbitraje y Mediación, “Es un procedimiento de solución de conflicto por el cual las partes, asistida por un tercero neutral llamado Mediador, procura un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigibles de carácter extrajudicial y definitivo que ponga fin al conflicto”. Si la mediación se la aplicara de manera obligatoria antes de iniciarse un proceso Civil o Penal estaríamos solucionando el gran fracaso judicial por ello es el Estado en este caso nuestra Asamblea Constituyente debe reforzar el sistema de Mediación para una solución alternativa a los conflictos del hombre; por ello es necesario la creación de mediadores suficientes en todas las Cortes de Justicia para que antes de llegar la demanda al Juez ordinario pase por la Mediación tanto Civil como Penal, y esta ultima en los delitos de acción Privada, en Transito y en los delitos de Conversión. Y de no lograrse la Mediación en el lapso que debe dar la Ley esa acción debe pasar a la justicia ordinaria.

La Mediación trae como ventaja para la solución de los conflictos tantos a sus usuarios como sus Abogados; en primer lugar es económica no tiene costo alguno si el Mediador es de la función judicial pero si es privado tendría un costo menor de cualquier juicio, pues si comparamos el costo de la Mediación con respecto al costo tradicional en la administración de Justicia la Mediación es más conveniente. Otra ventaja es la celeridad pues el proceso de mediación es oral y la solución que llegan las partes no implica recurso alguna por lo tanto es un proceso rápido no tarda como el caso de un juicio común Ordinario en manos de la justicia común; otra característica es su flexibilidad, pues el mediador actúa fuera de las normas estrictas del derecho procesal, las partes son flexibles para aceptar o no aceptar una cosa; otra características es la privacidad pues en mediación existe una mayor privacidad frente al proceso judicial que es publico. Lo que se diga o se escuche es de carácter estrictamente reservado y el Mediador tiene que mantener esta reserva; otra de su característica que su efectividad el acta de Mediación es sentencia ejecutoriada y cosa juzgada por ultimo sus característica es la legalidad el acuerda que lleguen las partes tiene que ser respetado en el ordenamiento jurídico, especialmente en los derechos fundamentales.

La Mediación y el Arbitraje viene siendo aplicada y con gran éxito en Europa, en Estados Unidos, Argentina, Chile, Colombia, en nuestro País a comenzado a aplicarse y con buen éxito pero camina muy despacio, el Estado no le da el impulso necesario para que la Mediación de al traste al sistema judicial ordinario.

Los Abogados y lo que hacemos derecho tenemos la obligación moral y jurídica de insistir y seguir trabajando para que en los conflictos sociales y personales sean resueltos por ellos mismos frente a un mediador; por ello damos al traste con las instancias procesales y de casación actualmente en vigencia.

Como repito en la mayoría de los países latinos esta avanzando la mediación como un mecanismo alternativo y eficaz para la solución de conflicto como para citar Argentina Colombia y Uruguay.

He querido hacer un análisis muy corto sobre la nueva forma de llegar a solucionar conflicto, aportando de esta manera con la revista del Colegio de Abogados de Manabí, su Presidente Abogado Juan Ramón Cevallos, quien me solicitara este pequeño artículo, a quien le agradezco por su atención.

DIFERENCIAS ESENCIALES ENTRE LA CASACIÓN PENAL Y LA

Dr. Tito Livio Mendoza Guillem

a) La Casación Civil tiene su propia ley.

Mientras la casación penal se rige por el Código de Procedimiento Penal, cuya excepción consta en el Art. 20 de la ley de Casación.

b) Procedencia.- En la Casación Civil procede el recurso de las sentencias y autos que pongan fin a los procesos de CONOCIMIENTO dictados por las Cortes Superiores y por los Tribunales Distritales. En la Casación Penal solo única y exclusivamente de la sentencias. Y no procede la Casación de autos que pongan fin a los procesos.

c) Causales.- En la Casación Civil solo puede fundarse la casación por las siguientes causales:

1.- Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales.

2.- Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente.

3.- Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto.

4.- Resolución en las sentencias o autos, de lo que no fuera materia de litigio u omisión de resolver en ella todo los puntos de la litis; y

5.- Cuando la sentencia o auto no contuvieren los requisitos exigidos por la ley o en su parte dispositiva se adoptan decisiones contradictorias o incompatibles Art. 3 de la Ley de Casación.

Mientras que la Casación Penal es más general, al manifestar en el Art. 349 CPP que procede el recurso de Casación cuando en la sentencia se hubiere violado la ley por los siguientes motivos:

Por contravenir expresamente a su texto; por haberse hecho una falsa aplicación de ella; en fin por haberla interpretado erróneamente.

d) Titulares.- En la Casación Civil solo podrá interponerse el recurso por la parte que ha recibido agravio en la sentencia o auto. No podrá interponer el recurso quien no apeló de la sentencia de primera instancia ni se adhirió a la misma cuando la resolución del superior haya sido confirmada totalmente.
Mientras que en lo penal la casación la puede presentar cualquiera de las partes, esto es el fiscal, el acusado o el acusador particular.

e) Términos.- En la Casación Civil el término para interponer el recurso es de cinco días; y los organismos del sector público tendrán el término de quince días (Art. 5 de la ley de Casación); mientras en la Casación penal el recurso de casación se interpondrá dentro de los tres días de notificación de la sentencia (Art. 350 CPP). Debiendo seguirse lo establecido en el Art. 6 del Código Adjetivo Penal.

f) Requisitos Formales.- En la Casación Civil en el escrito de interposición del recurso de casación deberá constar en forma obligatoria lo siguiente:

1.-Indicación de la sentencia o auto recurrido con individualización del proceso en que se dieté y las partes procesales;

2.- Las normas de derecho que se estiman infringidas o las solemnidades del procedimiento que se haya omitido;

3.- La determinación de las causales en que se funda; y,

4.- Los fundamentos en que se apoya el recurso.

Art. 6 de la Ley de Casación, es decir que la fundamentación del recurso de casación se la hace ante el mismo tribunal que dictó la sentencia; Mientras que en la Casación Penal la fundamentación se la realiza ante la sala especializada de la Corte Suprema de Justicia de casación que conoce la causa, dentro del término de diez días.

g) Calificación y Admisibilidad.- En la Casación Civil el Tribunal que dictó la sentencia que se casa, califica y admite el recurso de casación si cumple los requisitos de ley y si n, los niega; mientras que en la casación penal se fundamenta el recurso en la Sala de Casación dentro del término de diez días.

h) Caución.- En la casación civil el recurrente puede rendir caución para que se suspenda la ejecución de la sentencia o auto recaído en ella, mientras que en la casación penal no contempla esta posibilidad.

i) Tramitación en la Corte Suprema.- En la Casación Civil recibido el proceso, la sala notificará a las partes y ordenará correr traslado a quien le corresponda para que dentro del término de cinco días contesten fundamentadamente el recurso, pudiendo las partes solicitar audiencia en estrado en el término de los tres días siguientes al ordenado anteriormente. No se puede solicitar ni ordenar la practica de alguna prueba ni se aceptará incidente alguno y posteriormente de acuerdo a los autos se dictará sentencia, mientras que en la Casación Penal, recibido el proceso como queda dicho el recurrente dentro de diez días deberá fundamentarlo y con la fundamentación se correrá traslado a la otra parte para que lo conteste en el plazo de diez días. De igual manera si las partes lo solicitaren podrán ser escuchadas en audiencia, y posteriormente se dictará la sentencia que proceda.

CONCLUSION

Como podemos apreciar la Casación Civil es eminentemente formal. La Corte Suprema de Justicia solo entra a conocer la causal o causales en que se fundamenta el recurso de Casación, mientras que la Casación Penal no lo es, ya que el art. 358 del Código de Procedimiento Penal determina en su última parte que si la Sala (de lo Penal de la Excma. Corte Suprema) observare que la sentencia ha violado la ley admitirá la Casación aunque la fundamentación del recurrente haya sido equivocada.