martes, 1 de julio de 2008

ARREGLOS EN SEDE DEL COLEGIO DE ABOGADOS




SE ESTAN REALIZANDO UNA SERIE DE CAMBIOS Y MEJORAS EN LA INFRAESTRUCTURA Y AMBIENTACIÓN DE NUESTRO EDICIFIO SEDE.

miércoles, 2 de abril de 2008

AVISO IMPORTANTE - ATENCIÓN ABOGADOS

Portoviejo, Abril del 2008

Señoras/es
Abogadas/os afiliados al Colegio de Abogados de Manabí.

De nuestras consideraciones:
Con especial Agrado nos dirigimos a Ustedes para extenderles un cordial saludo, y a la vez nos es grato poner a su entera disposición diferentes servicios permitiendo una mayor interacción entre el Colegio de Abogados de Manabí y sus afiliadas/os.

Ponemos a su entera disposición y conocimiento lo siguiente:

  • Casillero Judicial # 3544 Corte Suprema de Justicia,
  • Casillero Constitucional # 118,
  • Página Web: www.abogadosmanabi.org, (ACTUALICE SUS DATOS)
  • Telefax: 2 654-664
  • Los depósitos se realizarán en la Cuenta Corriente # 1110204-3 del Banco del Pichincha a nombre del Colegio de Abogados de Manabí.
  • El valor de las Cuotas Sociales Mensuales es de $3,ooUSD,
  • El alquiler del Auditorio del Colegio de Abogados de Manabí tiene un valor de $80,ooUSD ABOGADOS AFILIADOS y $120,ooUSD PERSONAS PARTICULARES,
  • La Orden de Credencial tiene un precio de $ 5,ooUSD,
  • Las certificaciones se emitirán en especies valoradas que tendrán el valor de $ 1.ooUSD c/u,
  • Todo pago deberá realizarse a través de depósitos y canjearse en la oficina de la institución.
  • Para realizar todo trámite deberá el afiliado/a estar al día en el pago de sus cuotas sociales.
  • Invitamos a los afiliados que no cuentan con un correo electrónico a que se acerquen a la oficina de l a institución para crearles su correo electrónico. (ESTE SERVICIIO ES GRATUITO) HORARIO DE ATENCIÓN DE LA SECRETARIA ADMINISTRATIVA: durante los meses de Abril a Septiembre será JORNADA ÚNICA de 08:30 a 15:00 de Lunes a Viernes.

Cordialmente,

Ab. Juan Ramón Cevallos Brito
PRESIDENTE DEL C.A.M.

Rosa Angélica Galán Segovia
SECRETARIA ADMINISTRATIVA C.A.M.

UNIDOS SEREMOS MEJORES

PORTADA DE EDICIÓN DE FEBRERO 2008

EDITORIAL - SEGUIMOS

Pasamos las elecciones para elegir a la nueva directiva del Colegio de Abogados de Manabí, escribiendo una nueva jornada para seguir avanzando a las conquistas de nuevos ideales con unidad y confraternidad clasista con el pueblo manabita y ecuatoriano en pos de mejores días para la satisfacción de todos.

Hay que trabajar sobre nuevos frentes de solidaridad porque no hay dudas que los graves problemas, económicos, culturales que hoy tenemos es por falta de unidad y solidaridad bien fortalecidas. Hace falta la solidaridad entre los trabajadores, entre los pobres y éstos con el pueblo, en el que tampoco puede permanecer ajeno el estado y sus instituciones. Conseguido este gran objetivo, podemos decir que hemos triunfado consiguiendo el basamento para el cambio de la sociedad que todos queremos, caso contrario, vendrán días difíciles donde los pobres serán más pobres y los ricos más ricos, acentuándose las desigualdades que ahondan los problemas que asedian a los pueblos.

También es tarea básica para el cambio, trabajar en la educación y la cultura, áreas en la que se habla y critica mucho, pero se hace poco porque todo lo queremos imitar. Desconocemos nuestra identidad o sabemos poco de ella y por eso nos hemos convertido en pésimos imitadores, vulgares copiadores, que para ejemplo vale citar la deplorable situación de la función judicial donde de crean instituciones que no corrigen nada, y hasta diríamos que se empeora. Se las crea y a la vuelta de pocos días ya estamos pensando en aboliría como está ocurriendo con el Consejo Nacional de la Judicatura, la Casación que es un laberinto en el que se pierde el derecho, la justicia, la equidad.

El usuario va por justicia y por falta de claridad y precisión en los conceptos jurídicos en la redacción de las normas permiten que cada "jurista" se de el lujo de darle una interpretación o aplicación a las disposiciones de la ley.
En todo caso, los abogados en Manabí estamos resueltos a luchar por una provincia unida y solidaria para bien de Manabí y el Ecuador.

PIDEN EXAMINAR JUICIO POR ASESINARO DE GRAL. ELOY ALFARO DELGADO

Dr. Dumar Iglesias Mata.
Declarado Jurista del Año, por el
Colegio de Abogados de Manabí, en el 2003

UNA COMISION DE PENALISTAS DEBE ANALIZAR EL JUICIO DE 1000 PÁGINAS QUE SE TRAMITÓ POR ASESINATO DEL EX—PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, GENERAL ELOY ALFARO

La Casa de la Cultura de Manabí, ha sugerido a la Asamblea Nacional Constituyente, que se reabra la investigación. Una síntesis sobre “el juzgamiento”

AUTO CABEZA DE PROCESO

Marcial D. Naveda, se encontraba de Comisario 2do. Nacional de Quito el tenebroso día 21 de enero de 1912 y a las tres de la tarde dictó auto cabeza de proceso para descubrir autores, cómplices y encubridores del ataque armado a la guardia del Panóptico que custodiaba la entrada del mismo. El juicio en su primera etapa por sorteo correspondió tramitarlo al Juez Tercero de Letras, quien cumplió diligencias para localizar a los responsables y encontrar la plena justificación del cuerpo del delito.

En el reconocimiento del lugar, pudo establecer que por los disparos de fusil, estaban destrozadas las ventanas y puertas de la penitenciaría, originado también por el uso de barras y machetes y lanzamiento de piedras. Se pudo constatar la presencia de sangre en los interiores de los calabozos de la serie E y de los pasillos del local. Para sorpresa de la autoridad judicial, se encontró un reloj de oro, de propiedad de los generales, una camiseta y un puño de camisa con broches. Se hizo el reconocimiento de los cadáveres, lo que sería espeluznante narración.

El agente fiscal Dr. Reynaldo Cabeza Borja, el 14 de septiembre de 1914, emitió su vista, que fue acogida por el Juez, por la cual argumentaba que una vez que se ha justificado el cuerpo del delito, con la evidencia de seis cadáveres cuyo peritaje estuvo a cargo de los doctores Juan José Egüez y Manuel de Guzmán y por existir graves presunciones de responsabi1idad dictó auto de apertura a plenario por la responsabilidad establecida en el art. 392 del Código Penal, concretamente asesinato, contra varios de los implicados y a otros por profanación de cadáveres, delito tipificado en el art. 125 del mismo cuerpo legal y en lo principal sobreseyó a todos con relación a la asociación, planificada para atentar contra la vida del Caudillo liberal y sus lugar-tenientes, por cuanto no ha existido prueba contundente.

Tal providencia fue conformada por la Segunda Sala de la Corte Superior de Justicia de Quito, el 13 de julio de 1916, ampliando el fallo contra el Encargado de la Función Ejecutiva, Dr. Carlos Freile Zaldumbide y su Ministro de Gobierno, Dr. Octavio Díaz y el Ministro de Guerra J. Federico Intriago, por cuanto eran los llamados a precautelar por la seguridad de los prisioneros por lo que bien pudieron impedir los dolorosos acontecimientos. Se dispuso que se envíe lo actuado ante el Consejo de Estado, a fin de que se planteen las acusaciones de rigor, dada la alta investidura de los nombrados.

El Jurado Popular, que conoció de la sustanciación del sumario, de conformidad al art. 146 del Código Adjetivo Penal, dada la expectativa en tan sonado caso, se reunió en el salón de la Cámara de Diputados, para el juzgamiento de los encausados José Emilio Suárez, Alejandro Salvador Martínez, Julio Vaca, María Mónica Constante, Silverio Segura y Emilia Laso. Fue el 6 de marzo de 1919.

EL INDULTO

En el Registro Oficial No. 942 del 13 de noviembre de 1919, consta el ejecútese del Presidente de la República Dr. Alfredo Baquerizo Moreno, al decreto aprobado por el Congreso por el cual “se concede indulto general a los procesados por los acontecimientos del 28 de enero de 1912 y a todos los demás que, por razón, de los mismos hechos, pudieron estar en análogo caso; mas no a los agentes de la fuerza pública ni a los demás empleados o funcionarios de cualquier orden de jerarquía que, debiendo impedir la ejecución de las infracciones, hubieren omitido el cumplimiento de su deber o participación de ellos de cualquier modo”.

El indulto fue otorgado en virtud de lo que disponía el numeral 15 del Art. 54 de la Constitución de entonces, que textualmente decía: “conceder amnistía o indulto, a particulares, por infracciones políticas, e indultos generales por infracciones comunes, cuando existiere algún motivo grave, cualquiera que fuera el estado del juicio”.

20 AÑOS DEL SAINETE JURÍDICO

El juicio penal por el asesinato del Alfaro y sus patriotas acompañantes, hecho ocurrido en Quito el 28 de enero de 1912, se prolongó hasta febrero de 1932. El 13 de julio de 1916, la Corte Superior de Justicia de Quito encontró “al parecer indicios de responsabilidad” al no haberse dictado órdenes preventivas para evitar los aciagos sucesos y desestimó la existencia de asociación para cometer el acto de esa patria, “por no existir prueba al respecto”. Luego de más de dos décadas del sainete jurídico, se afirmó que “el crimen es constante, pero los sindicados no son autores ni cómplices por la irresponsabilidad de las multitudes”.

El 28 de enero de 1912, ejercía el mando ejecutivo el Dr. Carlos Freile Zaldumbide; Ministro del Interior, Dr. Octavio Díaz; y Ministro de Guerra y Marina el Dr. J. Federico Intriago.
El proceso tuvo alrededor de 1.000 páginas; estuvo signado con el N°. 117-12 y se sustanció alrededor de veinte años aplicando, como paradoja del destino, la Constitución, Código Penal y de Enjuiciamiento Penal, leyes que precisamente fueron promulgadas por el propio Alfaro en 1906.

Al término de tan larga tramitación procesal no se condenó a nadie debido a que la sentencia en que se aplicó una pena por profanación de cadáveres, no llegó a aplicarse en virtud de la apelación planteada que nunca llegó a resolverse y por lo tanto no pudo ser ejecutoriada.

OFICIOSIDAD DE PRUEBAS FRENTE AL PRINCIPIO DISPOSITIVO

Dr. Daniel Cadena Linzan
PRESIDENTE DE LA CORTE
DE JUSTICIA DE PORTOVIEJO

Con la vigencia de la Constitución Política de la República del Ecuador aprobada el 5 de junio de 1998 en Riobamba se constituye la oralidad en el sistema procesal ecuatoriano y en su Art. 194 se establece que: “La sustanciación de los procesos, que incluye la presentación y contradicción de las pruebas, se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios dispositivos, de concentración e inmediación. Determinándose en las Disposiciones Transitorias vigésimo séptimo que: “ La implantación del sistema oral se llevará a efecto en el plazo de cuatro años, para lo cual el Congreso Nacional reformará las leyes necesarias y la Función Judicial adecuará las dependencias e instalaciones para adoptarlas al nuevo sistema.

Es decir han transcurrido desde el año dos mil dos como plazo máximo para la oralidad en todas las materias, cinco años, sin que se haga realidad este sistema procesal y apenas se ha instalado en el Ecuador los sistemas orales en penal, laboral y la niñez en lo que se refiere al juzgamiento del menor infractor previsto en el Código de la Adolescencia y la Niñez, en el Título IV correspondiente a: Del Juzgamiento de las Infracciones.

No obstante al mandato constitucional desde 1998, el sistema procesal penal continuo desarrollándose bajo el sistema escrito y es recién con la vigencia del Código Procesal Penal, desde el 13 de julio del 2001, se implementa en el Ecuador la oralidad acogiendo el nuevo sistema acusatorio, dentro de sus principios rectores de inmediación, celeridad y eficiencia en la administración de justicia. Auque esta oralidad no sea en forma absoluta, debido a que los procesos especialmente el de investigación que tiene a su cargo la instrucción fiscal deben de quedar registros escritúrales de los actos practicados, para la valoración de los resultados de la investigación por parte del propio fiscal y juez garantista en la etapa intermedia. Chiovenda decía: “Es difícil concebir hoy un proceso escrito que no admita en algún grado la oralidad, y un proceso oral que no admita en algún grado la escritura”.

En la Constitución aprobada el 5 de junio de 1998 en la ciudad de Riobamba, en su Art. 194 se estableció que: “La sustanciación de los procesos, que incluye la presentación y contradicción de las pruebas, se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios: dispositivo, de concentración e inmediación”.

En el sistema inquisitorio que estuvo vigente en el código procesal de 1983, la prueba se recababa o producía en el sumario y en muchos casos antes de incoar el proceso penal se practicaban actos o diligencias preparatorias como prueba anticipada en virtud que ésta podía desaparecer y era indispensable preservarla, para luego de manera general ser reproducida por las partes procesales en la etapa del plenario ante los tribunales penales.

Con la vigencia del sistema acusatorio las pruebas deben se producidas en la etapa del juicio ante los tribunales penales correspondientes, salvo el caso de las pruebas testimoniales urgentes, que se practican por parte de los jueces penales a pedido del Agente Fiscal en la etapa de instrucción fiscal y se conocen como “anticipos jurisdiccionales de prueba”.

La diferencia radica que estas pruebas testimoniales urgentes sólo pueden recibirse a los enfermos, de los que van a salir del país y de aquellos que demuestren que no podrán concurrir al tribunal penal el día la audiencia de juzgamiento, y para su valoración por parte del tribunal penal debe observarse la legalidad de la prueba consistente en que: “La prueba sólo tiene valor si ha sido pedida, ordenada, practicada e incorporada al juicio conforme a las disposiciones de este Código..” y bajo el rigor de los principios constituciones de presentación y contradicción de las pruebas, mediante el sistema oral, conforme a los principios: dispositivo, de concentración de inmediación.

Dentro de la normativa adjetiva penal que rige la sustanciación del proceso, no obstante que se lo expide con posterioridad a la Constitución, se faculta en el Art. 301 del Código de Procedimiento Penal al Presidente del Tribunal que de oficio pueda producir pruebas, contrariando el principio dispositivo que implica que la actividad probatoria es de iniciativa de las partes procesales.

Esta facultad inquisitoria que se encontraba establecida en el Art. 301 del Código Procesal Penal de 1983, y que ha sido transcrita textualmente al Art. 301 del Código Procesal Penal del 2000, no se trata simplemente de “aclarar los hechos”, sino que a falta de prueba el Presidente del Tribunal Penal, de oficio puede practicar “otras pruebas”, como el de llamar a cualquier persona para interrogarla y de ordenar que se exhiban ante el tribunal los objetos o documentos que considere necesario para esclarecer el hecho o alguna circunstancia alegada por las partes. Es decir puede el Presidente del Tribunal producir de oficio pruebas testimonial, material o documental, “para mejor proveer”.

En los sistemas procesales escritos la oficiosidad ha tenido relevancia en razón que el juez está obligado a investigar y buscar la verdad histórica de los hechos, y esa era una de las responsabilidades del juez tanto del sumario, como el de la sentencia.
En el sistema acusatorio son las partes principalmente el representante del Ministerio Público quien tiene la obligación de buscar esa verdad dentro de su investigación tendente a probar el resultado material de la infracción y la responsabilidad del imputado o acusado.

Los Arts. 288, 289, 294, 295, 296, 298, y 300 del Código de Procedimiento Penal, facultan al presidente y demás jueces producir pruebas con sus “interrogatorios”, lo que estimo es involucrarse dentro de la imparcialidad del juzgador dentro del sistema acusatorio, en virtud que por el examen de preguntas se puede producir prueba, favoreciendo a una de las partes y afectando a la otra.

Esta falta de armonía entre la norma procesal y la Constitución sobre la oficiosidad y facultad al tribunal para producir prueba, frente al principio dispositivo, ha originado que no exista igualdad en el procedimiento por parte de los operadores de justicia; unos vienen observando el principio dispositivo consagrado en el Estatuto del Estado, y otros las normas procesales, cuando por la supremacía de la Constitución, todos sabemos que se debe aplicar la norma jerárquicamente superior, esto es el Art. 194 de la Constitución.

La actividad probatoria es de absoluta responsabilidad de los sujetos procesales y el juzgador no puede involucrarse debido a su imparcialidad que debe mantener para valorar la prueba presentada en la audiencia.

Ley de Contratación Pública - RECEPCIONES PRESUNTAS

Ab. Solón Pinoargote Sánchez

Según la normativa jurídica contenida en la Ley de Contratación Pública en vigencia, publicada en el Registro Oficial N° 272 de Jueves 22 de Febrero del 2001, existen dos clases de recepciones presuntas, la provisional, y la definitiva, ambas con sus correspondientes efectos jurídicos.

Quienes de alguna manera hemos estado vinculado al derecho administrativo a través del ejercicio de un cargo en la administración pública, y particularmente en cuanto a contratación se refiere, podemos alismas, sin temor a equivocarnos, que esta clase de recepciones se dan únicamente, o por negligencia administrativa del contratante y su cuerpo de asesores jurídico, técnico y económico, o lo que es igual el Estado y las instituciones del sector público según las define el Art. 118 de la Constitución Política, o por desidia al contratista creyendo perjudicarlo cuando en realidad esto no es cierto, puesto que si en verdad en algún momento alguien resultare perjudicado, este sería el propio contratante, iba que si por su acción u omisión diere lugar a la reclamación administrativa o demanda judicial, por no haber recibido la obra, o no haber hecho ningún pronunciamiento, previa solicitud del contratista dentro del plazo previsto en el contrato, que no será menor de seis meses contados desde la fecha de la recepción provisional, será responsable administrativa, civil y penalmente.

Más allá de la imperatividad de la Ley en este campo del quehacer jurídico, es bueno señalar que las penas previstas para este y otros casos, a más de lo dilatado que procesalmente se vuelven para su ejecución, permiten al administrador manejar la cosa pública de manera irresponsable, muchas ocasiones haciéndose de oídos sordos a la asesoría que en este sentido ofrecen los asesores jurídicos. De allí que, toca al legislador y a los organismos que se encuentran involucrados en el tema, preparar un nuevo cuerpo legal que elimine, de una vez y para siempre, este margen de inseguridad, que venido muy a menos en los últimos tiempos, se ha vuelto una costumbre por parte del contratante.

En el tema de las recepciones presuntas, entiendo que es donde más se puede afectar la credibilidad del contratista, y donde más claramente se pone de manifiesto la
negligencia u odiosidad hacia él, ya que en tratándose de la recepción provisional, la entidad contratante podrá negarse a efectuar tal recepción, al igual que la definitiva, señalando siempre, de manera concreta y razonada los motivos que tuviere para ello con la debida justificación, pero, cuando la entidad no formulare ni hiciere pronunciamiento alguno luego de la petición de recepción por parte del contratista, ni la iniciare, llámese provisional o definitiva, demuestra a las claras algún encono o resentimiento, y lo que es más, viola el acuerdo contractual y al mismo tiempo la Ley Civil ecuatoriana si consideramos que todo contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes, Art. 1561 del C.C. y que por cuenta de este las partes se obligan a dar, hacer o no hacer alguna cosa, y que tales obligaciones se derivan de la textura de una cláusula contractual, que a decir de la poca doctrina existente en el país, es cada una de las disposiciones de un contrato, tratado, testamento o cualquier otro documento análogo público o particular, y sus efectos constituyen expresamente la forma que sintetiza cada uno de los puntos en los que se ha producido el acuerdo de las partes de manera clara, precisa y concordante.

Según la mecánica jurídico - administrativo, en las recepciones provisional y definitiva presuntas, opera cuando la entidad contratante no formulare ningún pronunciamiento ni iniciare la recepción solicitada, luego de haber sido solicitada por el contratante. En este caso la propia Ley de Contratación Pública da por hecha la recepción, en cuyo caso el contratista únicamente acudirá ante el Juez competente, que para el caso viene a ser el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, para que notifique a la entidad indicando que ha operado la recepción, provisional o definitiva, según sea el caso, para acto seguido, y esto como efecto de la recepción definitiva presunta, la entidad, en el término de treinta días efectúe la liquidación del contrato, de no hacerlo, el contratista podrá presentar su liquidación previo a suscribirse el acta de liquidación técnico económica en un nuevo término de treinta días, debiendo en este caso notificarse judicialmente con su liquidación a la entidad contratante.

El foro manabita de abogados a través de sus principales, debería tomar la iniciativa, para que junto con otros Colegios profesionales involucrados en el tema, redactar, para después proponer, a la Asamblea Nacional Constituyente, un proyecto de lo que bien podría ser la nueva Ley de Contratación Pública, toda vez que el mundo actual exige leyes de corte social y humanitario, y por que hoy en día las sociedades modernas se mueven en base a pura contratación exigiendo reglas claras y precisas cuando de concursos se trata, que garanticen de manera definida todas sus etapas, desde la adquisición de las bases hasta la ejecución misma de la obra, que no haya trampa, ni se manipule el concurso.

RESOLUCIÓN IMPORTANTE

RESOLUCION No. 0346-2006-RA

LA SEDUNDA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En el caso signado con el No. 0346-2006-RA

ANTECEDENTES:

Jorge Vicente Lara Salomón interpone acción de amparo constitucional contra el Presidente y Secretaria del Colegio de Abogados de Manabí, ante el Juez Cuarto de lo Penal de Manabí (Portoviejo). En lo principal, el accionante manifiesta que el 25 de diciembre del 2005, en un diario manabita aparece una convocatoria a elecciones e inscripción de listas, suscrita por el Presidente y Secretaria del Colegio de Abogados de Manabí, para renovar el Directorio, Tribunal de Honor y delegados de la Asamblea Nacional correspondientes al 2006-2008, el día viernes 6 de enero del 2006, violentando el artículo 33 del Estatuto del Colegio de Abogados de Manabí, ya que para ello no se ha convocado al Directorio del Colegio con el fin de que se apruebe la realización de la convocatoria, se apruebe el Reglamento electora], se nombre al Tribunal Electoral y se establezca el padrón electoral violentando las garantías constitucionales de igualdad ante la ley establecida en el numeral 3 del artículo 23 de la Constitución Política de la República numeral 19 ibídem y numeral 26 del mismo articulo por atentar a la seguridad jurídica. El acto administrativo impugnado es la convocatoria a elecciones aparecida en la página 6A, del Diario Manabita el día domingo 25 e diciembre de 2005, suscrita por el Presidente y Secretaria del Colegio de Abogados de Manabí, por medio del cual se convoca a los abogados de Manabí a elecciones, violentando el articulo 33 del Estatuto del Colegio de Abogados de Manabí. Solicita se declare ilegítima e ilegal la convocatoria y se disponga que el Presidente del Colegio de Abogados de Manabí, convoque a los miembros del directorio para que resuelva convocar a Elecciones, se reglamente el proceso electoral, se nombre el Tribunal Electoral y se establezca el padrón electoral de conformidad a lo que determina el articulo 33 del Estatuto. El acto administrativo afecta gravemente los intereses de los profesionales del derecho de la Provincia de Manabí, por lo que solicita expresamente que se suspenda la vigencia del acto administrativo impugnado hasta que el Directorio del Colegio de Abogados de Manabí, conozca del particular, resuelva lo pertinente conforme a la Ley de Federación de Abogados del Ecuador y del Estatuto. En el día y hora señalados se lleva acabo la audiencia pública a la que comparecen las partes, accionante se ratifica en los fundamentos de hecho y de derecho. El Presidente del Colegio de Abogados de Manabí y representante de los demandados manifiesta que el Colegio de Abogados de Manabí, según el artículo 1 de su estatuto, es una institución de derecho privado, autónoma, con personería jurídica y por lo tanto ni sus directivos, ni sus miembros tienen las calidades de funcionarios públicos. Tampoco es el caso que corresponde a la excepción constante en el tercer inciso del artículo 95 de la Constitución Política de la República toda vez que las acciones de amparo contra los particulares solo proceden en el caso de que afecte grave y directamente un interés comunitario, colectivo o un derecho difuso, por lo tanto el accionante del presente amparo no constituye una comunidad o colectividad, ni se trata de un derecho al que la doctrina pueda ubicar como difuso. En todo caso y por así haberlo concebido la parte accionante, esto constituye un conflicto de intereses gremiales de decisiones de naturaleza inminentemente gremial, de organizaciones legalmente constituidas, con facultades estatutarias y reglamentarias para adoptar resoluciones, dirigirse y administrarse sin que ninguna autoridad administrativa o judicial pueda intervenir en su desenvolvimiento y en el derecho de la libertad de asociación y reunión con fines pacíficos, garantizados en el numeral 19 del articulo 23 de la Constitución Política de la República. La convocatoria a elecciones para renovar el Directorio del Colegio de Abogados está suscrito por el presidente y Secretario titular del Colegio apegada a sus estatutos y reglamentos, consecuentemente proviene de autoridades legítimamente constituidas. Por consiguiente no es admisible la aceptación y sustanciación del presente amparo constitucional. El señor Juez Cuarto de lo Penal de Manabí (Portoviejo), concede el amparo constitucional planteado por el señor Jorge Vicente Lara Salomón, declara ilegítima e ilegal la convocatoria a elecciones e inscripción de listas para renovar el Directorio del Colegio de Abogados de Manabí, por lo tanto suspende las elecciones convocadas para el día 6 de abril de 2006; y, dispone que el presidente encargado del Colegio de Abogados de Manabí, observando las normas estatutarias convoque al Directorio para que éste resuelva convocar a elecciones, previo a la elaboración del Reglamento de Elecciones, designación del Tribunal Electoral y elaboración del padrón correspondiente para lograr de esta forma que los actos realizados por el directorio, sean conocidos por todos los agremiados al Colegio de Abogados y de esta forma los competidores en las elecciones lo hagan en igualdad de condiciones. Con estos antecedentes, para resolver, la Segunda Sala del Tribunal Constitucional hace las siguientes:
PRIMERA.- El Tribunal Constitucional, de acuerdo con 1os artículos 95 y 276 numeral 3 de la Constitución Política de la República, es competente para conocer y resolver en este caso; SEGUNDA.- No se ha omitido solemnidad sustancial alguna que pueda incidir en la resolución del presente caso, por lo que se declara su validez; TERCERA. La acción de amparo procede con el objeto de adoptar medidas urgentes destinadas a cesar, evitar la comisión o remediar inmediatamente las consecuencias de un acto u omisión ilegítimos de autoridad pública que viole cualquier derecho consagrado en la Constitución o en un tratado o convenio internacional vigente y que de modo inminente amanece con causar un daño grave. También se podrá interponer contra los particulares cuando su conducta afecte grave y directamente un interés comunitario, colectivo o un derecho difuso, (El resaltado es nuestro); CUARTA.- De la lectura del libelo de demanda se colige que el actor impugna la convocatoria a elecciones e inscripción de listas publicada en la página 6A de El Diario Manabita el día domingo 25 de diciembre de 2005, suscrita por el Presidente y Secretaria del Colegio de Abogados de Manabí, por medio del cual s convoca a los abogados de Manabí a elecciones, para renovar el Directorio, Tribunal de Honor y delegados de la Asamblea Nacional correspondientes al 2006-2008, que se llevará a cabo el día viernes 6 de enero del 2006, desde las 08h00 hasta las 17h00; QUINTA.- El Colegio de Abogados de Manabí, conforme establece el artículo 1 de su Estatuto, es “una institución de derecho Privado, con finalidad social y sin ánimo de lucro”. SEXTA.- De conformidad al inciso tercero del artículo 95 de la Constitución Política de la República también se puede proponer acción de amparo constitucional, en contra de los particulares, cuando su conducta-afecte- grave y directamente un interés comunitario, colectivo o un derecho difuso. (El resaltado es nuestro). Siendo el acto impugnado el contenido en la convocatoria a elecciones e inscripción de listas del Colegio de Abogados de Manabí proveniente de un órgano particular, no de autoridad pública, corresponde analizar si el referido acto afecta intereses colectivos, comunitarios o derechos difusos. Al respecto, se establece que la convocatoria a elecciones e inscripción de listas realizada por el Presidente y Secretaria del Colegio de Abogados de Manabí fue realizado por una organización gremial, cuyos efectos solo podrían afectar a las personas interesadas, es decir, profesionales abogados que optaban por participar en el referido proceso electoral, de ninguna manera esta convocatoria afecta a intereses de colectividades o comunitarios o a derechos difusos, anteriores no afecta los derechos de los pueblos indígenas, negros o afroecuatorianos, o al derecho de la población a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, o al derecho de los consumidores mediante el mecanismo de control de calidad; de manera que no procede la acción de amparo constitucional propuesta por Jorge Vicente Lara Salomón La Convocatoria a Elecciones realizada por el Presidente y Secretaria del Colegio de Abogados de Manabí, no proviene de autoridad pública, sino que emana de una entidad de derecho privado, cuyo Colegio se ha constituido pan el cumplimiento de las finalidades expuestas en la Ley de Federación de Abogados e integrado por los abogados inscritos en sus registros de matrícula, de duración indefinida y tiene como fin entre otros, la defensa profesional en todos sus aspectos. Al ser como es necesario para la procedencia de la acción de amparo constitucional que el acto ilegítimo provenga de una autoridad pública, en el caso que se juzga no se encuentra reunido el elemento indicado. Ante la falta de acto ilegítimo originado en una autoridad pública, no se hace necesario analizar los otros dos elementos que conforman la indicada acción de amparo constitucional. Por todo lo expuesto y en uso de su atribuciones constitucionales y legales, esta Sala

RESUELVE:

1.- Revocar la resolución adoptada por el juez de instancia, y, en consecuencia negar el amparo solicitado; 2.- Devolver el expediente al juez de origen para los fines contemplados en el artículo 55 de la Ley del Control Constitucional; NOTIFIOUESE y PUBLIQ UESE

Dr. Roberto Bhrunis Lemarie
PRESIDENTE
SEGUNDA SALA

Dra. Nina Pacari Vega
VOCAL
SEGUNDA SALA

Dr. Edgar Zárate Zárate
VOCAL
SEGUNDA SALA

R A Z.Ó N.- Siendo por tal que la resolución que antecede fue aprobada por la Segunda Sala del Tribunal Constitucional a los catorce días del mes de noviembre del año dos mil siete.- LO CERTIFICO

Ab. Espc. Roberto Córdova Cun
Secretario Segunda Sala (E)
Tribunal Constitucional

LAS NULIDADES PROCESALES

Dr. Héctor Cabrera Suárez

Previo a realizar el análisis, estudio, interpretación y comentarios al Articulo 1014 del Código de Procedimiento Civil que dice: “La violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que se esté juzgando, anula el proceso; y los juzgados y tribunales declararán la nulidad, de oficio o a petición de parte, siempre que dicha violación hubiese influido pudiere influir en la decisión de la causa, observando en lo demás, las reglas generales especialmente lo dispuesto en los Arts. 355, 356 y 357”.

Si tomamos en cuenta que todos los habitantes del País son conocedores de la Ley y en tanto y cuanto sabedores de sus obligaciones, deberes y derechos fundamentales, están concientes de vivir bajo normas que regulan la armonía y paz social: más aún, en el aspecto procedimental en que se desenvuelven los hombres del derecho que actuamos en la admisión, calificación, procedimiento y resolución de un acto jurídico que mediante un juicio que es la contienda legal que las panes litigantes someten hasta llegar a la sentencia o auto resolutivo que es el fin de la justicia, en definitiva se concluye dando a cada quien lo que le corresponde por su derecho o por tener la razón con el estudio lógico y jurídico para emitir la resolución final el Juez o Tribunal de acuerdo a la naturaleza de la causa, con la verdad de los hechos y la aplicación del derecho.

La Nulidad es la clásica sanción que priva de efectos a un determinado acto, por la falta de coherencia de los elementos formales, imprescindibles que hacen eficaz a su validez. En materia de procedimiento es necesario considerar siempre la intima vinculación del orden procesal con el principio de defensa, pues se ha sostenido que donde hay indefensión, hay nulidad.

Por lo dicho nos parece esencial antes de entrar a la declaración de un Juez sobre la nulidad de un proceso ya sea de oficio o a petición de los litigantes en la controversia, y con énfasis en la segunda parte del Art. 1014 de la legislación ya invocada cuando expresa: “... siempre que dicha violación hubiese influido o pudiere influir en la decisión de la causa...”.

Los Jueces y Magistrados, específicamente. quienes tienen el honor y privilegio de administrar justicia y como profesionales del derecho debemos observar y aplicar lo que nos dice la Constitución Política de la República del Ecuador en su Art. 23 No. 27 sobre el derecho al debido proceso y a tina justicia sin dilaciones, que se corrobora con los principios de inmediación, celeridad y eficiencia en la administración de justicia (Art. 192 de la Constitución), y con ese acatamiento se configura lo constante en el numeral 26 del Art. 23 de la Carta Magna referente a la seguridad jurídica y es que, sin seguridad jurídica no podemos hablar de un estado social de derecho como principio fundamental de un Estado soberano e independiente en el concierto de las Naciones como es nuestra República del Ecuador (Art. 1 de la Constitución). La seguridad jurídica es el alma del ordenamiento jurídico que legitima y distingue a un estado de derecho.

Como dijimos al principio los hombres del derecho en general y los operadores de justicia en particular deben ser extremadamente observadores de la norma jurídica que es la consecuencia lógica creada por ciertos procedimientos instituidos por una comunidad jurídica, y que como manifestación unificada a la voluntad de esta, formalmente expresada a través de sus órganos e instancias productoras, regula la conducta humana en un tiempo y lugar definidos, siendo obligatorio su cumplimiento por los individuos frente a determinadas circunstancias y condiciones. En caso de su incumplimiento de los deberes y facultades que la Ley prevé sanciones coactivas.

El incumplimiento del mandato constitucional que todas las personas somos iguales antes la ley y que nadie puede estar friera o por encima de la norma jurídica, se entiende que la colectividad observa y regula la conducta humana ya sea por acción u omisión. Hay conceptos jurídicos que norman las condiciones de cumplimiento, derechos y obligaciones, como por ejemplo la Patria Potestad, el Domicilio, el Matrimonio, derecho a la honra, a la buena reputación y a la intimidad personal y familiar, etc. Son derechos inmanentes y protegidos por el Estado como el derecho a la vida, la libertad y la personalidad de cada individuo.

Con los antecedentes expuestos, ingresamos al estudio de las nulidades en general y aquellas que influyen en la decisión de la causa en panicular y para ello, breves conceptos de lo que significa nulidad conceptualmente hablando y es todo aquello que carece de valor, falta de eficacia, incapacidad, ineptitud, persona inútil, inexistencia, ilegalidad absoluta de un acto.

Debemos complementar que no solo existen nulidades de actos jurídicos, se entiende también actos, contratos y disposiciones de la Ley, ya que los Jueces, Tribunales y Magistrados al declarar la nulidad deben considerar que no pueden declarar otras nulidades de los aspectos jurídicos que las expresamente establecidas en los Códigos respectivos. Es oportuno citar lo que expresan los Artículos 1041 a 1044 del Código Procesal Civil de la Nación Argentina que al respecto dice: “El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean el objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones, dé la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a está disposición son nulos, como si no tuviesen objeto” (Art. 933 del Cód. Civ. Arg.).

El precepto siguiente, ya con alguna confusión de conceptos, declara nulos cuando en realidad pueden ser tan sólo anulables los actos practicados por error, dolo, simulación o fraude. Retomando la buena orientación, la estructura, con precisión positiva al menos, esa es la diferencia entre actos nulos y anulables. Corresponden a la primera especie de nulidad: a) el otorgado por la persona absolutamente incapaz por su dependencia de una representación necesaria (cómo los niños); b) los realizados por personas relativamente incapaces en cuanto al acto o que dependiesen de la autorización del juez o de un representante necesario (como a los menores adultos); c) los efectuados por personas a quienes la ley prohíba el ejercicio concreto del acto (como, a los jueces la compra de los bienes litigiosos ante su jurisdicción): d)-aquellos en que los agentes hubieren procedido con simulación o fraude presumidos por la ley; e) cuando estuviese prohibido el objeto principal del acto (como la venta de una cosa fuera del comercio humano); f) cuando no tuviese la forma exclusivamente ordenada por la ley (como el matrimonio no contraído con todos los requisitos); g} los que dependan para su validez, la forma instrumental y cuando resulten nulos tales instrumentos”.

Con respecto a lo indicado bien podemos hablar de una clasificación con categorías de nulidades abordando el campo jurídico, particularmente en el campo civil que sabemos prima el ámbito normativo, de derecho público y en el que debe observarse estrictamente la Ley.

Podemos indicar lo genérico en nulidades absolutas o relativas: la completa o la parcial; y la manifiesta, cuyos principales aspectos así como la nulidad en relación con los principales actos, contratos e instituciones se consideran en lo dispuesto en las Leyes respectivas. La violación de la Ley en sentido amplio como son la omisión, apartamiento o desviación de las formas prescritas en la ejecución de un acto jurídico constituye el substrato de la nulidad, aquí podemos hablar de la nulidad absoluta que carece de todo valor jurídico que puede ser declarada por el Juez y debe ser así sin esperar petición de parte cuando esta nulidad aparezca manifiesta, el Juez está obligado a declarar la nulidad de oficio. Obviamente que también pueden alegarla las partes en controversia o cuantos tengan interés en hacerlo, menos el que haya ejecutado el acto porque ha conocido y sabiendo de dicho acto o contrato, o debiendo saber el vicio que lo invalidaba no se pronunció oportunamente con su petición. El Ministerio Público también puede pedir su invalidación, ya sea por el interés público, de la moral o de la Ley.

La nulidad absoluta no admite confirmación. No hay que confundir nulidad con ineficacia porque no son, términos sinónimos. Existen entre ellas una relación de género a especie, que si hiciéramos una analogía conceptual cuando no es igual jurisdicción y competencia, siendo el caso que un Juez puede tener jurisdicción pero no competencia para conocer y resolver un acto jurídico y así mismo se podría decir que la jurisdicción es lo genérico y la competencia es lo específico.

Sobre la nulidad e ineficacia hace un estudio muy interesante el tratadista José Navas.

El acto o negocio nulo es por lo general ineficaz y de manera absoluta: nulo para y frente a todos. La nulidad es para siempre aunque cese la causa que motiva su nulidad. Un acto nulo jamás se puede convalidar es insanable.

Por otra parte, así mismo, hablando en general de las nulidades relativas son aquellas que se pueden convalidar, las nulidades relativas no pueden ser declaradas por el Juez sino a petición de parte, es decir son cuestiones no insanables y que una vez convalidadas adquieren eficacia jurídica en hechos y circunstancias en una controversia legal, es el caso por ejemplo la Ley señala que los vicios del consentimiento como error, fuerza o dolo no acarrean la nulidad absoluta, sino relativa de los contratos. Para declarar la falsedad o nulidad de los instrumentos públicos requiere la declaración de por lo menos cinco testigos.

Se ha señalado que la nulidad es un elemento que tiene efectos negativos en cualquier proceso y que la tendencia más generalizada consiste en evitar, tales efectos. Dicho esto en otras palabras, la ley da ciertas facilidades para que se remedie el mal causado. Y es, fundamentalmente, por estas razones, que la acción o la omisión que motivan la nulidad procesal, para ser declarada, debe, influir en la decisión de la causa, que es uno de los obstáculos que la Ley ha creado para impedir los efectos negativos de la nulidad: Así, cuando la causa de la nulidad radica en la composición irregular del Tribunal, o de algún defecto en la intervención del Juez, y la causa llega al Tribunal superior por la interposición del recurso de apelación que no contenga el recurso de nulidad por esa causal, como el superior -se enciende- ha de estar bien conformado, queda saneada la nulidad, y el superior, habilitado para pronunciar su Fallo en lo que es materia principal de la causa.

Estas disposiciones deben ser tomadas con prudencia y cuidado y. de ninguna manera, convertirlas en norma general de conducta de los Tribunales superiores porque, de otra manera, pueden quedar afectados derechos intangibles de los litigantes, como cuando se trate de haber tramitado un proceso sin citar al demandado, o de no haberle concedido término de prueba para que justifique los hechos que comprueban su pretensión o que fundamentan su excepción. La regla que establece el límite de la nulidad en relación con la influencia que pudo o puede llegar a tener en la decisión de la causa, parécenos suficiente, lógico y jurídico instrumento de la justicia.

El incidente de nulidad es el camino para obtener la declaración de nulidad. Es el medio para impugnar vicios de procedimiento y como dijimos son error, fuerza o dolo, que influyen en actos u omisiones externos a la sentencia. La parte que promoviere el incidente deberá expresar el perjuicio sufrido por el que tiene interés en obtener la declaración, y además demostrar las defensas que no ha podido exponer en el proceso.

Todo lo analizado deben considerarse también cuando se intente la nulidad de la sentencia ejecutoriada. “Es necesario poner de relieve que encontrarnos evidente contradicción entre el Art. 359 (Hoy 350) del C.P.C. “especialmente en su inciso final” y las que constan en los Arts. 303 a 305 (Hoy 299 y 301) de este mismo Código, lo que confirma cuan urgente es la necesidad de revisión legislativa de todas estas instituciones que. al menos, despiertan dudas en los intérpretes. Dentro de este sistema de pasar por alto las nulidades que afectan a la solidez y seriedad del proceso, traemos a presente la disposición del Art. 362 (hoy 353), que lleva la misma tónica de los anteriormente examinados y que crea un punto más de incertidumbre en la aplicación de las normas legales que gobiernan la validez de los procesos contenciosos, pues se refiere al vicio en el procedimiento, que causa nulidad al tenor de lo dispuesto en el Art. 1067 (hoy 10l4)”.

En general podemos decir que la nulidad representa ausencia de formalidad legal que transcienda o influya en la decisión del proceso, sin mirar la justicia o injusticia que provoque a los litigantes.

Nulidad e ineficacia son términos sinónimos cuando de los actos procesales se trata. Este principio doctrinario nos lleva a recordar que los actos procesales son los elementos que componen el proceso, cualquiera que sea la naturaleza de este. Ordinariamente, los actos jurídicos siguen las normas trazadas por la ley: pero -dice Carnelutti- puede suceder que, por multitud de razones, los hombres no sigan el buen camino. Se produce, entonces, la desviación jurídica, que representa -para el mismo autor y, en general, para la doctrina- “una pérdida económica para la sociedad”. Y es por esto, añadimos, que la ley y la doctrina buscan remediar aquellas desviaciones antes que darles caracteres definitivos de ineficacia o nulidad, razones por las cuales la nulidad de la sentencia ejecutoriada se somete a condiciones específicas y la nulidad material recibe las restricciones que podemos observar en el Código Civil.

La primera y más importante de las restricciones procesales de la nulidad consiste en negar a la acción anulatoria procesal su autonomía y someterla, en cuanto a las instancias, a la condición de ser una especie de apéndice del recurso de apelación, aunque pueda “servir de fundamento para interponer el recurso de apelación”.

La Ley Procesal Civil ecuatoriana, en su Art. 349, impone a los jueces la obligación de declarar de oficio la nulidad del proceso cuando hubiese sido omitida cualquiera de las seis de las siete solemnidades comunes a todos los juicios e instancias, que trae el Art. 346. El Juez puede declarar de oficio cuando observare en el proceso que el acto viciado no estuviere consentido.

La nulidad de las actuaciones judiciales tiene aspectos odiosos y negativos, y por estas razones, la justicia no la declara si no se encuentra comprendida en disposición específica, sujetándola a tina condición inexcusable, la de que la nulidad tenga por efecto influir en la decisión de la causa. La influencia debe ser directa, precisa y concreta.

De igual manera, cometida la nulidad por omisión de las cuatro primeras solemnidades sustanciales, la ley concede a la parte a quien perjudique la omisión, la acción y la excepción de nulidad.
Como conclusión al breve estudio sobre la nulidad podemos decir que todo aquello que es nulo en el proceso equivale a ser inexistente en el campo del derecho, acto inexistente es aquel acto procesal que no reúne los requisitos mínimos imprescindibles para su existencia. Bien podemos decir: “nunca ha nacido ese acto”. Un ejemplo típico es la sentencia notificada con las firmas de dos jueces de un ribuna1, sin que esté suscrita por el tercer miembro. Por el contrario en el caso viciado por una nulidad nos encontramos con un acto que existe pero que la Ley, por el vicio que contiene, lo ha privado de producir los efectos a los cuales estaba destinado. Concatenando con lo dispuesto en los Artículos 9 y 10 del Código Civil, que establecen que “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor: salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención”, y; “En ningún caso puede el juez declarar válido un acto que la ley ordena que sea nulo”

LAS REFORMAS LEGALES NECESARIAS A LA LEY ORGÁNICA DE DEFENSA AL USUARIO Y/O CONSUMIDOR

Ab. Juan Carlos Cedeño Romero

La actual Constitución de la República, aun en vigencia, en su artículo 92 establece en forma imperativa, “Que la Ley establecerá los mecanismos de control de calidad, los procedimientos de defensa al consumidor, la reparación e indemnización por deficiencias, daños y mala calidad de bienes y servicios, y por la interrupción de los servicios públicos, no ocasionados por catástrofes, caso fortuito o fuerza mayor, y la sanción por la violación de estos Derechos”.
Esta norma constitucional, no es de interpretación subjetiva, sino que por el contrario es mandataria y consecuentemente de cumplimiento obligatorio para todos los ecuatorianos, especialmente para los involucrados en este problema de orden social y legal. En la realidad este marco conceptual es magnifico y no se lo cumple, tal es así que todos los proveedores de bienes y servicios, los funcionarios públicos, las autoridades administrativas, así como los Jueces de contravenciones o de primera instancia, y los Jueces de lo Penal en segunda instancia, están obligados a precautelar, proteger, amparar y garantizar el fiel cumplimiento de estos derechos y garantías constitucionales, pero no lo hacen.

Consecuentemente para la plena vigencia de estos derechos, los legisladores, confiaron en su conocimiento, juzgamiento y sanción de los mismos a éstos jueces. Pero evidentemente existe en la mayor parte de la población ecuatoriana y específicamente la manabita, el desconocimiento de los derechos y garantías que consagra esta Ley Orgánica, que debe ser de conocimiento obligatorio para todos los ecuatorianos, para poder ejercer a plenitud estos derechos y garantías, que conceptualmente son amplísimos, interesantes y de un valor fundamental en el desarrollo y satisfacción de nuestras necesidades básicas de consumo y uso diario. Sin embargo falla el Estado ecuatoriano, en su difusión y promoción de sus principios, contenido y normas de cumplimiento obligatorio, para los involucrados en este tema. Existe desconocimiento de la mayor parte de los funcionarios públicos, autoridades administrativas y demás organismos de control y ejecución de la normativa legal; Por la falta de de interés del mismo Estado, demás organismos llamados a velar por fiel cumplimiento de las mismas, como son la Defensoría del pueblo, Ministerio de Gobierno, que deben realizar la capacitación legal a sus dependientes, como son los Tenientes políticos, Comisarios Nacionales, Intendentes y sub. Intendentes de Policía.
De igual manera el Ministerio de Educación debe promover a través de planes educacionales, el conocimiento de nuestros derechos y garantías Constitucionales en este tema y demás derechos establecidos en la Ley suprema del Estado, como son los referentes, a la protección a la salud, educación , derechos políticos, culturales, civiles, penales , ambiéntales y otros: Debe el Estado y las instituciones antes mencionadas crear conciencia ciudadana en este problema y promover el fortalecimiento y conformación de las asociaciones de usuarios y consumidores en todo el país, para que a través de ellas ,se capacite, difunda y promueva el conocimiento y defensa de estos derechos elementales.

A cada instante y en todas las instituciones publicas y privadas , proveedores de bienes y servicios de cualquier naturaleza, en nuestra provincia y país se cometen abusos en contra de los usuarios y consumidores , en cuanto tiene que ver , con la información veraz y oportuna, calidad y eficiencia en los bienes y servicios ofertados , públicos o privados, planillajes de consumo de agua, luz, transporte, telefonía, etiquetaje y precios de las medicinas y alimentos , origen y producción de estos bienes , durabilidad y sobre el abuso en la publicidad engañosa y otros aspectos que protegen y amparan a los usuarios, en la Ley suprema del Estado y la Ley Orgánica de Defensa al Usuario o Consumidor.

Todos los ecuatorianos somos usuarios y consumidores de bienes y servicios determinados en líneas anteriores. Pero no ejercemos plenamente estos derechos, por desconocimiento de estos, por falta de seguridad jurídica, por indiferencia o queme importismo nuestro, por que muchos de nosotros, siempre esperamos que otros reclamen nuestros derechos y garantías. Todos alguna vez hemos sido violentados y atropellados en nuestros derechos que consagra la Ley de la materia, pero no los reclamamos, no denunciamos y no demandamos el respeto de estos derechos. Entonces es hora de recurrir a denunciar, reclamar y demandar el respeto y la plena vigencia de estos derechos y garantías a través de la vía correcta. Acudimos frecuentemente a los medios de comunicación a escandalizar, denunciar y reclamar por aquellos, pero esto muchas veces resulta un esfuerzo estéril e improductivo. Ejerzamos estos derechos a plenitud, pero a través del procedimiento conecto, como lo establece la Ley en mención. Acudamos a la Defensoría del Pueblo, en los lugares que éstas existan, como organismos de mediación, para el respeto de estos derechos, acudamos a las tenencias políticas, comisarías Nacionales, Intendencias o Subintendencias de Policías, donde estas existan. O recurramos a buscar la asesoría u orientación legal necesaria a las Asociaciones de Usuarios legalmente constituidas y existentes en la provincia de Manabí o el país, la misma que es gratuita, salvo los gastos de notificación al denunciado o proveedor de bienes o servicios.

Exijamos a nuestros asambleístas el fortalecimiento de nuestras asociaciones de usuarios y consumidores y las reformas urgentes a esta Ley, introduciendo en ellas las reformas adecuadas, para concederle poder coercitivo, y sancionador a todas las autoridades administrativas, funcionarios públicos y privados, jueces de primera y segunda instancia, que les corresponda conocer, juzgar y sancionar estos actos. Reformas que deben ser de prisión de uno a siete días, para los particulares proveedores de bienes y servicios. Y sanción administrativa, de multa, suspensión y destitución para los funcionarios públicos que violenten nuestros derechos y garantías, previo al respectivo sumario administrativo. Entonces es hora de decirle basta a los abusos, basta al desconocimiento de estos derechos y garantías. Y basta a la indiferencia nuestra. Exijamos la plena vigencia y ejercicio de los mismos, a los señores asambleístas. Porque efectivamente la actual Ley esta bien concebida conceptualmente, pero es necesario perfeccionarla y terminar con su eficacia relativa.LAS REFORMAS LEGALES NECESARIAS A LA LEY ORGÁNICA DE DEFENSA AL USUARIO Y/O CONSUMIDOR

Ab. Juan Carlos Cedeño Romero

La actual Constitución de la República, aun en vigencia, en su artículo 92 establece en forma imperativa, “Que la Ley establecerá los mecanismos de control de calidad, los procedimientos de defensa al consumidor, la reparación e indemnización por deficiencias, daños y mala calidad de bienes y servicios, y por la interrupción de los servicios públicos, no ocasionados por catástrofes, caso fortuito o fuerza mayor, y la sanción por la violación de estos Derechos”. Esta norma constitucional, no es de interpretación subjetiva, sino que por el contrario es mandataria y consecuentemente de cumplimiento obligatorio para todos los ecuatorianos, especialmente para los involucrados en este problema de orden social y legal. En la realidad este marco conceptual es magnifico y no se lo cumple, tal es así que todos los proveedores de bienes y servicios, los funcionarios públicos, las autoridades administrativas, así como los Jueces de contravenciones o de primera instancia, y los Jueces de lo Penal en segunda instancia, están obligados a precautelar, proteger, amparar y garantizar el fiel cumplimiento de estos derechos y garantías constitucionales, pero no lo hacen.

Consecuentemente para la plena vigencia de estos derechos, los legisladores, confiaron en su conocimiento, juzgamiento y sanción de los mismos a éstos jueces. Pero evidentemente existe en la mayor parte de la población ecuatoriana y específicamente la manabita, el desconocimiento de los derechos y garantías que consagra esta Ley Orgánica, que debe ser de conocimiento obligatorio para todos los ecuatorianos, para poder ejercer a plenitud estos derechos y garantías, que conceptualmente son amplísimos, interesantes y de un valor fundamental en el desarrollo y satisfacción de nuestras necesidades básicas de consumo y uso diario. Sin embargo falla el Estado ecuatoriano, en su difusión y promoción de sus principios, contenido y normas de cumplimiento obligatorio, para los involucrados en este tema. Existe desconocimiento de la mayor parte de los funcionarios públicos, autoridades administrativas y demás organismos de control y ejecución de la normativa legal; Por la falta de de interés del mismo Estado, demás organismos llamados a velar por fiel cumplimiento de las mismas, como son la Defensoría del pueblo, Ministerio de Gobierno, que deben realizar la capacitación legal a sus dependientes, como son los Tenientes políticos, Comisarios Nacionales, Intendentes y sub. Intendentes de Policía. De igual manera el Ministerio de Educación debe promover a través de planes educacionales, el conocimiento de nuestros derechos y garantías Constitucionales en este tema y demás derechos establecidos en la Ley suprema del Estado, como son los referentes, a la protección a la salud, educación , derechos políticos, culturales, civiles, penales , ambiéntales y otros: Debe el Estado y las instituciones antes mencionadas crear conciencia ciudadana en este problema y promover el fortalecimiento y conformación de las asociaciones de usuarios y consumidores en todo el país, para que a través de ellas ,se capacite, difunda y promueva el conocimiento y defensa de estos derechos elementales.

A cada instante y en todas las instituciones publicas y privadas , proveedores de bienes y servicios de cualquier naturaleza, en nuestra provincia y país se cometen abusos en contra de los usuarios y consumidores , en cuanto tiene que ver , con la información veraz y oportuna, calidad y eficiencia en los bienes y servicios ofertados , públicos o privados, planillajes de consumo de agua, luz, transporte, telefonía, etiquetaje y precios de las medicinas y alimentos , origen y producción de estos bienes , durabilidad y sobre el abuso en la publicidad engañosa y otros aspectos que protegen y amparan a los usuarios, en la Ley suprema del Estado y la Ley Orgánica de Defensa al Usuario o Consumidor.

Todos los ecuatorianos somos usuarios y consumidores de bienes y servicios determinados en líneas anteriores. Pero no ejercemos plenamente estos derechos, por desconocimiento de estos, por falta de seguridad jurídica, por indiferencia o queme importismo nuestro, por que muchos de nosotros, siempre esperamos que otros reclamen nuestros derechos y garantías. Todos alguna vez hemos sido violentados y atropellados en nuestros derechos que consagra la Ley de la materia, pero no los reclamamos, no denunciamos y no demandamos el respeto de estos derechos. Entonces es hora de recurrir a denunciar, reclamar y demandar el respeto y la plena vigencia de estos derechos y garantías a través de la vía correcta. Acudimos frecuentemente a los medios de comunicación a escandalizar, denunciar y reclamar por aquellos, pero esto muchas veces resulta un esfuerzo estéril e improductivo. Ejerzamos estos derechos a plenitud, pero a través del procedimiento conecto, como lo establece la Ley en mención. Acudamos a la Defensoría del Pueblo, en los lugares que éstas existan, como organismos de mediación, para el respeto de estos derechos, acudamos a las tenencias políticas, comisarías Nacionales, Intendencias o Subintendencias de Policías, donde estas existan. O recurramos a buscar la asesoría u orientación legal necesaria a las Asociaciones de Usuarios legalmente constituidas y existentes en la provincia de Manabí o el país, la misma que es gratuita, salvo los gastos de notificación al denunciado o proveedor de bienes o servicios.

Exijamos a nuestros asambleístas el fortalecimiento de nuestras asociaciones de usuarios y consumidores y las reformas urgentes a esta Ley, introduciendo en ellas las reformas adecuadas, para concederle poder coercitivo, y sancionador a todas las autoridades administrativas, funcionarios públicos y privados, jueces de primera y segunda instancia, que les corresponda conocer, juzgar y sancionar estos actos. Reformas que deben ser de prisión de uno a siete días, para los particulares proveedores de bienes y servicios. Y sanción administrativa, de multa, suspensión y destitución para los funcionarios públicos que violenten nuestros derechos y garantías, previo al respectivo sumario administrativo.
Entonces es hora de decirle basta a los abusos, basta al desconocimiento de estos derechos y garantías. Y basta a la indiferencia nuestra. Exijamos la plena vigencia y ejercicio de los mismos, a los señores asambleístas. Porque efectivamente la actual Ley esta bien concebida conceptualmente, pero es necesario perfeccionarla y terminar con su eficacia relativa.

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA NUEVA CONSTITUCION

Dr. Fausto Alarcón Cedeño

Durante los últimos años el Ecuador ha evolucionado notablemente en materia de Derechos Humanos. A raíz de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, redactada por la ONU el 10 de diciembre de 1948, la mayoría de países en el mundo han plasmado a través de sus Constituciones los derechos consagrados en esta Declaración, muestra de aquello nuestro país no ha sido la excepción al encontrar que dentro de los derechos fundamentales de primera y segunda generación sobresalen en la normativa constitucional nuestra. La actual Constitución es considerada por varios tratadistas y activistas de Derechos Humanos de América Latina, como una de las más sobresalientes en la protección y garantías que el Estado reconoce a sus habitantes, de allí que es importante resaltar la aspiración que han tenido movimientos sociales tanto de hombres y mujeres en su constante y ferviente lucha en lograr un mejor status digno en la sociedad.

El trabajo preparado por la Asamblea Nacional Constituyente y que entró en vigencia en 1998, a través de la nueva Constitución se introdujeron valiosísimas reformas en los Derechos Civiles, Políticos, Económicos, Sociales, Culturales y del Medio Ambiente, es decir a los Derechos de Primera, Segunda y Tercera Generación que no estaban considerados en Constituciones anteriores. Merece capital importancia el que en la actual Constitución se hayan clasificado de manera expresa a los sectores menos favorecidos denominados “Grupos Vulnerables”, al disponer que en el ámbito público y privado recibirán atención prioritaria, preferente y especializada las niñas (os) y adolescentes, las mujeres embarazadas, las personas con discapacidad, las que adolecen de enfermedades catastróficas de alta complejidad y las de la tercera edad.

El proyecto de nueva Constitución elaborado por la comisión de juristas del CONESUP en relación a los Derechos Fundamentales también introduce interesantes e innovadoras reformas, pretendiendo perfeccionar estos derechos, y el Estado como garante de aquellos, debe reconocerlos y garantizarles a sus habitantes. Por aquello, los Derechos Civiles y Políticos constituyen los cimientos sólidos donde comienza a eregirse la dignidad de la persona, pero no existirá el goce absoluto de estos derechos sino van aparejados de los Derechos Colectivos, como los Económicos, Sociales, Culturales y al disfrute del Medio Ambiente, que son entre otros, el complemento indispensable para poder vivir en comunidad y que nos lleve por el sendero del respeto y el disfrute pleno de los Derechos Fundamentales que tiene el hombre.

En resumen, el continuo progreso que en materia de Derechos Humanos se ha dado en el Ecuador, debe ser mantenido y perfeccionado por los actuales Asambleístas elegidos últimamente por votación popular; y, se deben elaborar o reformar leyes secundarias que hagan más efectivo el respeto y la aplicación de los mismos.

LA PRISIÓN PREVENTIVA

Dr. Marcial Alcívar Alcívar

La privación de la libertad tiene su origen en el Derecho Romano y no constituye una pena en sí sino que sólo tenía el carácter de medida cautelar y, no se aplicaba en los delitos que no constituían una alarma social porque no eran graves, y se daba un trato preferente y humanitario a la mujer cuando se la reemplazaba con otras medidas alternativas como era mandarlas a recluir en un monasterio o ponerlas bajo la custodia de otras mujeres, principios que abandona el respeto al bien jurídico de la libertad.

“BECCARIA sostiene “La prisión es una pena que por necesidad debe, a diferencia de las demás, preceder a la declaración del delito; pero este carácter distintivo suyo, no le quita el otro esencial, esto es, que solo la ley determina los casos en que el hombre es digno de esta pena. La ley pues, señalará los indicios de un delito que merezca la prisión de un reo, que lo sujetan al examen y a la pena”. Se debe notar que BECCARIA consideraba a la prisión preventiva como una verdadera pena que precedía a la sentencia condenatoria.

El Tratadista Dr. Jorge Zavala Baquerizo en su obra “El Proceso Penal”, tomo III. Pág. 200, sostiene que “La privación de la libertad como medida cautelar constituye una seguridad para el Estado y la Sociedad. Para el Estado porque evita que el agente del delito prosiga la alteración del orden jurídico que el Estado está obligado a mantener y para la Sociedad por cuanto asegura la defensa de la misma impidiendo nuevos atentados contra los derechos públicos e individuales y ratifican la confianza de los individuos y de la comunidad en el ordenamiento jurídico que los protege. En nuestra legislación la prisión preventiva debe reunir los requisitos exigidos en el Art. 167 del Código de Procedimiento Penal, pero al tratarse de un auto que resuelve la situación jurídica de una persona al restringirle su libertad, debe ser motivada por mandato del Art, 24, numeral 13 de la Constitución Política del Estado, no sólo para que el imputado tenga conocimiento de los hechos atribuidos a él en el auto, sino también para que el Superior Jerárquico, conozca y juzgue su actuación procesal y determine la confirmación o revocatoria de dicho auto, cuando tal medida ha sido apelada.

Empero, existen Agentes Fiscales que solamente con la denuncia y la versión rendida por el denunciante, dictan auto de instrucción fiscal, lo cual pugna con que el Tratadista Francesco Carnelutti al referirse a la imputación en el proceso en la obra “Cuestiones sobre el Proceso Penal”, manifiesta: “No se puede abrir el proceso contra alguien sin una cierta dosis de convicción de su culpabilidad ¡Pero atento a la dosis!. La solución, a la verdad, debería ir orientada por la investigación de las garantías contra el peligro de que el proceso penal se abra sin gran cautela” y, lo más grave, que a pedido del Fiscal, el Juez dicta auto de prisión preventiva en contra del Imputado, sin siquiera haberle hecho saber los cargos en su contra ni haberle recibido su versión, violando no solo el citado Art, 65. inc. 4to. del Código de Procedimiento Penal, sino también el Art 26 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que ordena “El Ministerio Público garantizará la intervención de la defensa de los imputados o procesados, en las indagaciones previas y las investigaciones procesales por infracciones pesquisables de oficio, quienes deberán ser citados o notificados a objeto de intervenir en las diligencias y apodar pruebas de descargo, cualquier actuación que viole esta disposición carecerá de eficacia probatoria”, a más que se vulnera la presunción de inocencia prevista en el Art 24, numeral 7 de la Constitución do la República.

Para no violar el debido proceso, toda diligencia a practicarse pera establecer la presunta comisión de un delito de instancia pública y la presunta responsabilidad de quienes participaron en ella, debe realizársela previo a hacerle conocer los cargos al denunciado o imputado conforme lo manda el Art. 24, numeral 12 de la Constitución Política del Estado y, de esta manera, pueda ejercer su legítimo derecho a la defensa previsto en el Art. 24, numeral 10 de la citada constitución, pues al iniciarse una instrucción fiscal y dictarse auto de prisión preventiva teniendo como antecedente y fundamento solamente la denuncia, sin que se haya hecho saber los cargos al denunciado, se viola el Art. 23, numeral 27; Art 24, numerales: 7, l0 y 12; Arts, 163, l8 y 273 de la Constitución Política, Art. 70. inc. 2do. y 215, inc. 5to. del Código de Procedimiento Penal, Art. 7 numerales 2 y 3; Art. 8, numerales: 1 y 2, lite b) y e) de la Convención Americana de Derechos Humanos y los citados Arts. 65, inc. 4to. del Código de Procedimiento Penal y 26 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, de imperativa aplicación por así ordenarlo los Art. 18 y 273 de la misma Constitución, disposiciones que prevalecen sobre cualquier disposición legal, conforme lo manda el Art. 272 de la ya citada constitución.

Además, no se puede detener a una persona para fines investigativos, pues conspira contra las citadas normas y contra los tratados y convenios internacionales que garantizan la libertad y el debido proceso a todas las personas, y forman parte del ordenamiento jurídico de nuestro país y prevalecen sobre leyes internas, conforme lo ordena el Art. 163 de la Constitución Política del Estado.

La violación al debido proceso, la falta de proporcionalidad y de oportunidad que prevé el sistema procesal penal que no se compagina con el hecho de que la infracción supuestamente cometida por una pensara afecta gravemente o no el interés público y los pocos Defensores Públicos, Agentes Fiscales y Jueces de lo Penal que no pueden, físicamente, patrocinar, sustancias y resolver, respectivamente, todas las causas sometidas a su conocimiento, gravitan en que uno de los derechos fundamentales de la persona, como es su libertad, sea conculcado y, además, que exista una sobrepoblación de internos en los centros penitenciarios sin sentencia, pues desde enero a junio del 2007, en materia pena1, 8.429 presos fueron sentenciados y 12.341 permanecen sin sentencia, según datos del Consejo Nacional de la Judicatura. De los 12.341, el 62% (7.614) corresponde a procesos por delitos de reclusión, mientras que el 38% (84.727) son causas por delito de prisión. A nivel nacional, existen 16.716 internos en los 38 centros penitenciarios del Ecuador y en el mismo año 2006 existen 320.882 causas penales según datos del Consejo Nacional de la Judicatura, habiendo ingresado en este año 44.714 causas.

Un estudio de pro-justicia sobre la administración de justicia basta el año 2006, estima que en Guayas y Pichincha se concentra la mayor cantidad de procesos, resolviéndose el 45% de catas causas y el restante 55% se acumula pasara el siguiente año, lo cual fue publicado en el Diario “El Universo”, en la edición del 8 de julio del 2007.

Por lo expuesto, se impone que el auto de prisión preventiva proceda únicamente para los delitos sancionados con reclusión y, para los sancionados con prisión, se apliquen otras medidas que aseguren la comparecencia del imputado y el cumplimiento de la pena.

Inclusive, existe el criterio de que la prisión preventiva no debe existir, tal como lo sostiene el Tratadista Tiberio Quintero Ospina, “en estricta justicia, la detención preventiva no se justifica”: A) porque son numerosos los casos en que las personas sufren prolongadas encarcelaciones y a la postre resultan absueltas, habiendo pagado por lo tanto lo que no debían; y, B) porque, como consecuencia de lo anterior, los presos, además de sentir el impacto deprimente de la cárcel, dejan de producir para si mismo y para los suyos y esto entraña gravísimos problemas hogareños personales y sociales que no es necesario entrar a enumerar”.

En consecuencia, es pertinente que se presenten alternativas que coadyuven a solucionar el problema de presos sin sentencia y que no se conculquen los derechos fundamentales de las personas por tanto,, deben implementarse reforma de la Constitución Política del Estado y al Código de Procedimiento Penal, de la manera siguiente:

REFORMA A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO:

1. Se debe sustituirse el numeral 8vo. del Art,24, por lo siguiente: “La prisión preventiva solo podrá dictarse en los delitos sancionados con penas de reclusión y no podrá exceder de un año, a excepción de que al imputado haya recibido sentencia condenatoria legalmente ejecutoriada por otro delito cometido. Si se excediere este plazo, la orden de prisión preventiva quedará sin efecto, bajo la responsabilidad del juez que conoce la causa. En todo caso, y sin excepción alguna, dictado el auto de sobreseimiento o la sentencia absolutoria, el detenido recobrará inmediatamente su libertad, sin perjuicio de cualquier consulta o recurso pendiente”.

REFORMAS AL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL

1. Debe agregarse al Art. 37 un inciso que diga lo siguiente: “Cuando se trate de infracciones contra la propiedad y otros que no afecten gravemente el interés público, y el denunciado o imputado acepta el cometimiento de la infracción, si el delito es sancionado con una pena que no pase de cinco años, y el ofendido expresamente manifiesta sentirse satisfecho con la reparación del daño cometido por el infractor, el Juez deberá aprobarlo en una audiencia convocada por éste, a pedido del ofendido, el inflador y el Fiscal, quedando suspendido el trámite por el lapso que dure la máxima sanción por el delito materia de la indagación o instrucción fiscal, el que deberá continuarse si no se cumple en el plazo estipulado el acuerdo de reparación del daño o el infractor cometa otro delito que merezca igual o mayor sanción del que es objeto de la reparación del daño. Cumplida la reparación del daño y si el infractor no ha cometido otro delito, la causa deberá archivarse”.

Deben derogarse los Arts. 164 y l65

3. Debe sustituirse el Art.167 por lo siguiente: “Art, 167.- Prisión Preventiva.- Cuando el Juez lo crea necesario para garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso o para asegurar el cumplimiento de la pena, puede ordenar la prisión preventiva a petición del fiscal, en audiencia pública, oral y contradictoria, siempre que miden los requisitos siguientes:
A) Que haya indicios suficientes sobre la existencia de un delito de acción pública;
8) Que haya indicios claros y precisos de que el imputado o acusado a autor o cómplice del delito;
C) Que so trate de un delito sancionado con reclusión; y,
D) Cuando haya indicios que el imputado o acusado puede poner en peligro la seguridad de las víctimas, de los testigos o de otras personas; o de las evidencias materiales.
Cuando la persona imputada o acusada sea una persona mayor de sesenta y cinco años de edad o que se trate de una mujer embarazada y hasta noventa días después del parto, la prisión preventiva será sustituida por e! arresto domiciliado.

4. Debe sustituirse el Art. 169, primer inciso y agregarse un inciso final que digan:
Primer inciso: “Art. 169.- “Caducidad la prisión preventiva.- La prisión preventiva no podrá exceder de un año en delitos sancionados con reclusión, a excepción de que el imputado haya recibido sentencia condenatoria legalmente ejecutoriada por un delito cometido o no haya cumplido con la o las medidas decretadas por el juez de conformidad al Art.171 de este código.

Inciso final.- Después de las palabras “de estos hechos”, agregar: “y al Ministro Fiscal General, para los fines indicadas en el reformado Art. 17, después del literal F) de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Judicatura y en el reformado Art. 20 de la Ley Orgánica del Ministerio Público”.

5.- Debe sustituirse el Art. 171 por el siguiente:
“Art. 171.- En las infracciones en que la sanción no exceda de cinco años de prisión, y el imputado no haya sido condenado con anterioridad por delito, cuando el juez lo crea necesario para garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso o para asegurar el cumplimiento de la pena, y siempre que existan indicios suficientes sobre la existencia de un delito de acción pública e indicios claros y precisos de que el imputado es autor o cómplice del delito, el juez o tribunal puede ordenar una o varias de las siguientes medidas:
A) El arresto domiciliario, con la vigilancia policial que el juez o tribunal disponga;
B) La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o tribunal o ante la autoridad que él designe;
C) La prohibición de salir del país, de la localidad de la cual reside o del ámbito territorial que fije el juez o tribunal; y.
D) La prohibición de enajenar sus bienes y constituir cualquier gravamen sobre ellos.
En el evento de que el imputado no cumpla con la o las medidas impuestas, se decretará contra ella auto de prisión preventiva.

Esta reforma alcanza mayor fundamento, pues de conformidad al Atr. 73 del Código Penal, las penas correccionales de prisión y multa, cuando hay dos o más circunstancias atenuantes y ninguna agravante no constitutiva o modificatoria de la infracción, pueden ser reducidas, respectivamente, “hasta ocho días y seis dólares de los Estados Unidos de Norte América, y podrán los jueces aplicar una sola de estas penas, separadamente, o reemplazar la de prisión por multa, hasta doce dólares de los Estados Unidos de Norte América, si sólo aquella está prescrita por la ley”, consecuentemente, no se justifica que una persona se encuentre detenida tanto tiempo, sin sentencia, por lo que con estas reformas se estaría coadyuvando a resolver el palpitante problema de los presos sin sentencia, y se evitaría que se siga conspirando contra uno de los más elementales derechos fundamentales de la persona, como es su libertad.

LA CONVERSION

Dr. Wilter Zambrano Solórzano
JUEZ OCTAVO DE LO PENAL


1.1 Concepto o definición de Conversión
1.2 Conversión de acción
1.3 Casos en donde procede la Conversión
1.4 Requisitos de la Conversión
1.5 Finalidad de la Conversión

1.1 CONCEPTO O DEFINICIÓN DE CONVERSION.-
Revisada la legislación penal ecuatoriana y aun la jurisprudencia y su doctrina, no se encuentra un concepto sobre la conversión, lo único cierto es que este novedoso y nueva procedimiento se incorporó en el sistema procesal penal vigente, que rige con la prornulgación del Código de Procedimiento Penal (L s/n. RO-S 360: 13 de enero-2000), entrando en aplicación parcialmente en esta fecha, pero su vigencia se concreta a partir del 13 de julio del 2001, es menester recordar que can el nueva sistema se cambio la forma del tipo penal de investigación, ya que antes estábamos frente a un sistema inquisitorio, y el actual como ya sabemos es el acusatorio, ya que con al anterior, primero se aprehendía a la persona y luego se investigaba, ahora es distinto primero se investiga, y luego se procede, es decir es mas constitucional, como lo concibe el Art. 194 de la Carta Política, es decir que se debe observar el principio constitucional de contradicción aunque muchas veces el sistema acusatorio se lo concibe en teoría. No quisiera inventar un concepto de conversión, pero diría que a conversión se asimila a un perdón de procedimiento de la parte ofendida y que la hace a favor del imputado, perdonándole un tipo penal de acción penal pública, para luego levado a otro campo de investigación donde el Fiscal pierde competencia y la radica ante el Juez Penal.

Guillermo Cabanellas en su diccionario enciclopédico de Derecho Usual, define la Conversión así: “Acción o efecto de convertir. La transformación de un ato nulo a otro eficaz mediante la confirmación o convalidación. Novación, cambio, modificación..., reducción del tipo de interés”, como se o ve no es un criterio o concepto como esperamos como tal en el tema de estudio.

El artículo 32 del Código de Procedimiento Penal, distingue el ejercicio de la acción penal ya conocidas, pero cuando se refiere en el miso segundo, dice que cuando en las disposiciones de este código se diga simplemente acción penal pública o acción pública, a de entenderse que se alude tanto la acción pública de instancia oficial, como la acción pública de instancia particular.

El legislador tuvo acierto en simplificar el concepto, lo que se le olvidó de especificar en la clasificación del Art.32 del Código de Procedimiento Penal, es de que, bajo ningún concepto la acción de instancia oficial a mi criterio, no puede entrar en el tema de la conversión por cuanto en este tipo de delitos si esta gravemente comprometido el interés público, ya que en estos delitos el ofendido podría ser el Estado ecuatoriano como tal, ya que éste no puede renunciar al derecho de acusar cuando le han lesionado sus intereses, tal es así que ningún representante del Estado ecuatoriano, puede renunciar al derecho de acusar a persona alguna por haber transgredido una norma que perjudique los intereses de éste, entonces por ejemplo, en los delitos de drogas, de esa humanidad, desaparición forzosa de personas, torturas, traición a la patria, entre otros delitos que comprometen gravemente los intereses del Estado, no podrían ni pueden terminar por conversión, por lo tanto el termino debió ser mas claro, y dejar a un lado la acción pública de instancia oficial, aunque sabemos que en este tipo de delitos no hay conversión de acción.

1.2 CONVERSIÓN DE ACCIÓN.-
El Art.37 del Código de Procedimiento Penal, se ha referido que las acciones por delitos de acción penal pública - Y que el Art.32 del Código de Procedimiento Penal, ha querido simplificar con el término solo acción penal pública, entrando ahí la pública de instancia oficial y la pública de instancia particular-, pueden convertirse en acciones privadas previstas en el Art. 36 del Código de Procedimiento Penal, reglas que no están muy claras en esta norma legal, para entender mejor cuales son los delitos que se pueden transformar, los vamos a enumerar y los encontramos en el titulo X del Código Penal, que son el hurto que lo encontramos en el Art.547, el robo en el Art.550, el abigeato en el Art.554, la extorsión en el Art.557, la estafa y otras defraudaciones en el Art. 560 y siguientes; los quebrados y otros deudores punibles Art.576, la usurpación Art. 580, la usura y las casas de préstamos sobre prendas Art.583 del Código Penal, todos estos tipos penales son delitos contra la propiedad y como se aprecia de los mismo conceptos, aquí solamente se lesiona el patrimonio de una persona, por lo tanto el legislador acertó en que estas acciones se transformen en acciones privadas, con la debida autorización de la parte ofendida, cosa que generalmente el juicio termina ahí, no ejerciendo querella alguna el ofendido, por cuanto ha conseguido su propósito, recuperar el patrimonio que había perdido.

1.3 CASOS EN DONDE PROCEDE LA CONVERSIÓN.-
Como ya hemos dicho en los delitos que procede la conversión, están determinados en el título décimo del Código Penal a partir del Art.547 en adelante, que son el hurto tipificado en los Art. 547 al 549, así encontramos el robo en el Art. 550 al 553.2, el abigeato en los Art. 554 al 556, la extorsión en los Art. 557 al 559, la estafa y otras defraudaciones en los Art. 560 al 575.5, los quebrados y otros deudores punibles en los Art.576 al 579, la usurpación en los Art. 580 al Art.582, la usura y las casas de préstamos sobre prendas en los Art. 583 al 587 todos del Código Penal, y finalmente el capítulo IX del título X encontramos disposiciones generales que se refiere a penas mixtas, es decir a las penas de tipo civil y de prisión con excepciones que estipula el mismo título, descritas en la disposición legal que corren del Art. 588 al Art. 602, y las que trata el Art.361 del Código Penal, que se refiere a revelación de secretos de fábricas.

Con el advenimiento de las reformas constitucionales, la legislación penal ecuatoriana a partir de la promulgación de la constitución política, en el Registro Oficial Numero 1 del 11 de agosto de 1998, se crea un nuevo marco jurídico sobre garantías a los derechos civiles y de las personas, así como la observancia a las reglas del debido proceso, y entrando en un marco constitucional más sólido garantizando así derechos difusos, colectivos y civiles, como estatuye el Art.23 y Art. 24 de la Constitución Política del Estado que rige, que protege, garantiza y observa los derechos civiles así como las garantías individuales, las reglas del debido proceso, permitiéndonos ser oídos y escuchados no sólo por las autoridades; sino también por cualquier funcionario administrativo, y con ello configurarse el derecho fundamental, que establece el Art. 18 y Art. 19 de la Constitución, y el derecho a acudir ante la autoridad administrativa o judicial, para solicitar el recurso de habeas corpus, amparo constitucional y habeas data, para protegerse del abuso de poder. Asimismo la importancia de introducir en su marco constitucional que los tratados y convenios internacionales son parle del ordenamiento jurídico del Ecuador, previo las formalidades establecidas en el Art. 161 de la Constitución.

El Art. 37 del Código de Procedimiento Penal, confiere el fiscal que ha iniciado mediante instrucción fiscal el proceso y a petición del ofendido, a facultad de que la acción penal pública se transforme en acción privada, consecuentemente es una querella con un nuevo procedimiento y con otras reglas de proceder, y que nos trata el título V del Código Penal de los procedimientos especiales, en su capítulo II, que señala el procedimiento o trámite de le acción penal privada, comprendido en el Art. 371 y siguientes del referido código. Si bien es verdad la conversión concebida como mecanismo de economía procesal, tanto para el mismo ordenamiento jurídico penal como para el Ministerio Público, busca solucionar un problema de menor relevancia donde solamente se ve lesionado el patrimonio de las personas, ya que el fin del ofendido persigue una indemnización pecuniaria, y cuando ésta ha sido subsanada por el encartado baja la tensión incriminatoria.

1.4 REQUISITOS DE LA CONVERSIÓN.-
Partiendo de un hecho práctico y por mi condición de juez penal, es necesario establecer la existencia de una instrucción fiscal por un delito que merezca pena privativa de libertad hasta cinco años de prisión, que esté sustentada en un parte policial informativo, denuncia y posterior acusación particular contra un delito de acción penal pública, y que exista una persona incriminada, que el código la denomina imputado y la doctrina encartado como requisitos sine-quanon; tal es así que observados los presupuestos del Art. 25, 33, 65, 215, 216 y 217, del Código de Procedimiento Penal, en armonía con el Art. 3 y Art.19 a la Ley Orgánica del Ministerio Público, concurrentemente con el Art. 14 del reglamento a la Ley Orgánica del Ministerio Público y como herramienta principal el Art. 219 de la Constitución Política del Estado, debe de iniciarse la instrucción fiscal y cumplir el plazo establecido en el Art. 223 del Código de Procedimiento Penal, con el plazo adicional del Art. 221 Ibidem.

Sin estas formalidades o mecanismos, no puede haber conversión de acción, por lo tanto tiene que preceder la instrucción fiscal, y como ya sabemos se da contra los delitos contra la propiedad, a partir del Art. 547 hasta el Art. 587 del Código Penal, y los de instancia particular previstos en el Art.34 letra b) del Código de Procedimiento Penal, que se refiere a la revelación de secretos de fábrica tipificado en el Art. 361 del Código Penal. La ley no exige condición alguna para que se opere la conversión, simplemente debe de determinarse que el delito es contra la propiedad y los que determina el Art.34 letras b) y d) del Código de Procedimiento Penal.

El ofendido o su representante comparece ente el fiscal de la causa y solicita la transformación de acción penal pública en acción privada, y se considere que no existe un interés público gravemente comprometido, por lo expuesto debe de reconocer el documento así como su firma y rúbrica ante el fiscal que tramite la instrucción, por lo expuesto fa fiscalía mediante decreto autoriza la CONVERSION, comunica al juez de la causa enviando dicha instrucción fiscal con el propósito de que se revoquen las medidas de carácter personal dictadas en contra del o de los imputados si las hubiere, considerando que los delitos de acción privada no se puede dictar auto de prisión preventiva, mientras no exista una sentencia que determine responsabilidades, y así lo señala el Art. 173 del Código de Procedimiento Penal. Se ha dicho que cuando se arriba a un entendimiento económico en la parte legal, algunos tratadistas lo definen como “negocio jurídico”.

No es necesario que el fiscal exija como requisito importante, que el ofendido presente la querella prevista en el Art. 371 y siguientes del Código de Procedimiento Penal ante el juez de derecho, ya que no es condicionada.

Que pasa con el principio de legalidad, o de juridicidad, a caso se vida este cuando se llega a la conversión?

1.5 FINALIDAD DE LA CONVERSIÓN-
Como ya se ha sostenido la finalidad de la conversión tiene algunos propósitos entre los que preferentemente podría ser, es de que el ofendido recupere el patrimonio perdido y que ha sido lesionado, o parte de este, y con ello evitar el engorroso proceso de investigación no solo de parte de la fiscalía, si no que de todos los sujetos procesales involucrados en el mismo, y con ello igualmente descongestionar el trabajo del fiscal. Yo acojo el criterio de algunos tratadistas, al sostener que este tipo de acciones son negocios jurídicos de orden judicial ordenados por la ley, igualmente como sucede con el procedimiento abreviado, cuando el imputado negocia la pena con el fiscal, antes de la etapa del juicio, o durante ésta.

Por otro lado, es menester considerar que la conversión no trata de dejar a un lado una determinada pena, lo que ha señalado la ley, es de que, en todo delito contra la propiedad, así como el tipificado en el Art. 361 del Código Penal que se refiere a la revelación de secretos de fábrica, pasen a ser tratados en acción privada determinados en el Art. 36 del .Código de Procedimiento Penal, todas estas acciones enumeradas en aquella norma legal, y como ya hemos dicho, el trámite lo encontramos en el Art. 371 del tantas veces nombrado Código de Procedimiento Penal. Obviamente debiendo preceder el decreto de conversión por parte del Fiscal de la causa, y bajo ningún concepto juez alguno puede oponerse a tal decisión.

¿LA DUPLICIDAD DE INSTANCIA Y EL DERECHO DE RECURRIR DEL FALLO ANTE EL JUEZ O TRIBUNAL SUPERIOR?

Dr. Fernando Farfán Cedeño
JUEZ VIGESIMO QUINTO DE LO CIVIL DE MANTA
ESPECIALISTA SUPERIOR EN DERECHO PROCESAL


¿Me podrías decir que camino debo seguir? Eso depende de a dónde quieres llegar - contestó el Gato. A mi no me importa demasiado a dónde… - empezó a explicar Alicia. En ese caso, da igual el camino que sigas - interrumpió el gato.

Alicia en el País de la Maravillas, de Lewis Carroll

Auténtica es la aspiración del ser humano por hallar la justicia, dentro de la legalidad que por derecho se determina; así la sociedad en la que vive y se desenvuelve y desarrolle como ente, encuentre la forma ideal en el respeto y el hacer respetar los derechos que la ley otorga, ya sea que sobrelleven violación o que se les desconozca materialmente. Los métodos empleados para alcanzar este fin ocupan páginas y páginas de la historia de todos los pueblos. Desde la justicia con mano propia, pasando por la Ley del Talión, el juicio de Dios y las Ordalías, hasta llegar al Derecho Procesal Civil, moderno y científico, por siglos el Hombre buscó el medio de alcanzar la ansiada justicia.

En nuestros días, el progreso latinoamericano concibe la legalidad como ha concebido la justicia como el resultado de una función del Estado, que usa como instrumento el proceso, es decir, una serie de normas legales que, utilizando la forma como su elemento rector y ordenador, se apresta a cumplir tal finalidad, a cuyo efecto concede a ciertas y determinadas personas la facultad de juzgar a sus semejantes.

El establecimiento de un nuevo sistema procesal y la novedad de muchos de sus institutos generaron una gran expectativa en el ámbito jurídico nacional, siendo muy pocas las voces que discreparon.

El recurso extraordinario de casación fue una de las instituciones procesales que despertó mayor interés, especialmente porque significaba un cambio sustancial con el sistema anterior (del Recurso de Nulidad), respecto del cual se había advertido se trataba de un recurso sin identidad, que constituía una tercera instancia en el proceso civil y que había contribuido a que la jurisprudencia nacional careciese de uniformidad.

Fueron muchas las bondades que se resaltó del recurso extraordinario de casación, así el doctor Juan Monroy Gálvez señaló que:

A través del recurso de casación se pretende cumplir una función pedagógica, consistente en enseñar a la judicatura nacional en general, cual debe ser la aplicación correcta de la norma jurídica (…)

Otro fin del recurso es lograr la uniformidad de la jurisprudencia nacional (...)

Así la uniformidad de la jurisprudencia permitirá que no se inicien procesos que de antemano se advierte no van a tener acogida en los órganos jurisdiccionales. Si mientras se sigue un proceso se expide una decisión casatoria en otro con elementos idénticos, se podrá alegar a favor en esta -y con considerable contundencia- el criterio de la Corte de Casación”

En esa línea de pensamiento el doctor Nelson Ramírez Jiménez afirmó:

“De los fines establecidos fluye una realidad insoslayable. No se trata de una tercera instancia “extraordinaria” como la que hoy tenemos, pues la Casación consiste, exclusiva y excluyentemente, en el examen de las cuestiones de derecho de la sentencia impugnada. Este es su aspecto fundamental. Quedan descartadas las cuestiones de hecho, es decir, los jueces supremos no tienen ya que mentar las pruebas aportadas por las partes ni las conclusiones a la que ha llegado el inferior al analizarlas…..”

El presente artículo no pretende otra cosa que realizar un balance de los aspectos más importantes de como ha venido funcionado en la práctica el recurso de casación en estos últimos años, es decir, ir más allá del tema teórico respecto del cual, en nuestro medio, se puede apreciar la existencia de varios y muy importantes trabajos que se han desarrollado en los últimos años, y que nos han servido de punto de partida para el desarrollo del presente articulo. Nuestro propósito central no es otro que el de llamar la atención, en base a elementos objetivos, de todos aquellos que tienen que ver con el tema sobre lo que acontece en esta materia, especialmente dentro de un contexto en el que podemos apreciar un elevado grado de descontento de los usuarios del servicio de justicia, las criticas que se le hace son muchas y desde 1992 se han venido formulado diversas propuestas para su modificación.

La Casación civil en el Ecuador y la doble instancia.
La Constitución Política de la República del Ecuador, en su artículo 1 inc. 1°, proclama que el Ecuador es un Estado Social de Derecho. Esta trascendental declaración se incorpora recién en las reformas de 1998, e impone que todas y cada una de las normas de la Carta Fundamental se interpreten a la luz de este principio. Por lo tanto, la debida comprensión de los Arts. 198 y 200 se lograrán atendiendo a este carácter del Estado Ecuatoriano. En efecto, al diferenciar nítidamente el art. 198 entre los órganos de la Función Judicial a la Corte Suprema, por un lado, por otro a las cortes, tribunales y juzgados que establezcan la Constitución y la ley y, finalmente, el Consejo Nacional de la Judicatura, nos está señalando que son tres entidades diferentes, con su razón de ser y misión especifica que cumplir en el Estado social de Derecho. El Consejo Nacional de la Judicatura está definido en la propia Constitución Política de la República como el órgano de gobierno, administrativo y disciplinario de la Función Judicial; las cortes, tribunales y juzgados, establecidos por ¡a Constitución y las leyes, tienen como razón de ser y misión impartir justicia, es decir, velar porque las personas actúen encuadradas en derecho y atribuir a cada uno lo suyo. Finalmente, la Corte Suprema de Justicia actuará como Tribunal de Casación, a través de salas especializadas y ejercerá, además, todas las atribuciones que le señalen la Constitución y las leyes, al tenor de lo que dispone el art. 200.

La función primordial de la Corte Suprema es, en consecuencia, la labor casacional; pero ¿qué significa esto? Indudablemente no implica controlar el sometimiento al derecho de las personas, es decir impartir justicia en los casos particulares, que para ello están las cortes, tribunales y demás juzgados; significa realizar el control del derecho en la actividad de los jueces, que éstos, en el desempeño de sus actividades específicas de administrar justicia, actúen con estrictos sometimiento al ordenamiento legal. Se puede aseverar que, primordialmente, es una labor pública, diríamos de índole política en el más noble sentido de la palabra, ya que significa velar porque uno de los poderes del Estado, el judicial, obre como corresponde en un Estado de Derecho, sometiendo su actuación a los preceptos constitucionales y legales; únicamente cuando encuentra que los jueces han transgredido el ordenamiento constitucional y legal, la Corte Suprema de Justicia puede asumir el papel de juez de instancia y, allí si, administra justicia a las partes involucradas en un proceso judicial, al igual que en los poquísimos casos en que la ley dispone que el máximo Tribunal actúe directamente como tribunal de instancia (en los casos de fuero u otros como los juicios de caminos, las apelaciones de las resoluciones del Consejo Nacional de la Judicatura, dirigencia de competencias etc.)

Se debe tener en cuenta, además, que si bien el Ecuador es un estado unitario, pero administrativamente actúa des-centralizadamente, de conformidad con lo que dispone el art. 1° de la Constitución Política de la República, y el impartir justicia es una de las formas de actuar de la administración pública, precisamente por ello inclusive en la fórmula que se utiliza al dictar sentencia se dice ‘administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley”.

Este es un concepto que debemos asimilarlo: la Corte Suprema de Justicia, por regla general y en sentido estricto, no administra justicia a las partes involucradas en un proceso; los órganos encargados de ello son las cortes superiores, los tribunales distritales, los demás tribunales y jueces de primer nivel.

Al transformar a la Corte Suprema en tribunal de casación, el legislador constitucional quiso, pues, por un lado encargarle una nueva misión, esto es, que realice el control de la legalidad en las actuaciones de los jueces de instancia; y por otro lado acercar la justicia a los justiciables, disponiendo que éstos, directamente en sus propios distritos puedan alcanzar la solución a sus conflictos, poniendo de esta manera fin a la centralización que caracterizó al Estado Ecuatoriano antes de las profundas transformaciones constitucionales iniciadas en 1992 y cuya realización última se encuentra en el texto vigente de 1998.

La función de la casación es contribuir el vehículo a través del cual el Estado, por intermedio de su Corte Suprema de Justicia, realiza el control de la actividad de los jueces y tribunales de instancia en su labor jurisdiccional, velando porque los mismos se encuadren en el ordenamiento jurídico. Labor de naturaleza fundamentalmente pública, como se ha señalado ‘política” en el más noble sentido de la palabra, que tiene directa relación con el orden público y la realización de los fines del Estado, lo cual inclusive explica que triple reiteración de las resoluciones del máximo Tribunal de Justicia alcancen fuerza obligatoria y vinculante para los tribunales y jueces de instancia, ya que es una emanación directa del poder público, es decir, de la soberanía que nace del pueblo y cuya voluntad se ejerce a través de este órgano, de conformidad con el mandato de la Carta Fundamental, recogido en su art. 1.2. De no ser así, no habría razón para que el art. 198, antes citado, al mencionar a los órganos del Poder Judicial distinga entre la Corte Suprema de Justicia y las cortes, tribunales y demás juzgados; habría bastado que siga señalando que “son órganos de la función Jurisdiccional: 1.- La Corte Suprema de Justicia las Cortes Superiores y los demás juzgados y tribunales dependientes de aquélla, conforme a la ley (…) como decía la Constitución en su texto de 1979 (Art. 98), o “a) La Corte Suprema de Justicia, los Tribunales Distritales de lo Fiscal y Contencioso Administrativo, las cortes superiores y más juzgados dependientes de aquélla” según el texto de la codificación de 1997 (Art. 124).

La procedencia de la Casación según su artículo 2
¿Es necesaria una reforma al artículo 2 de la Ley de Casación en la delimitante de los procesos ejecutivos y al derecho de la doble instancia?
El artículo 2 delimita lo que puede ser objeto del proceso de casación, y dice:

Artículo 2.- Procedencia.- El recurso de casación procede contra las sentencias y autos que pongan fin a los procesos de conocimiento, dictados por las cortes superiores, por los tribunales distritales de lo fiscal y de lo contencioso administrativo.

Igualmente procede respecto de las providencias expedidas por dichas cortes o tribunales en la tase de ejecución de las sentencias dictadas en procesos de conocimiento, si tales providencias resuelven puntos esenciales no controvertidos en el juicio, ni decididos en el tallo, o contradicen lo ejecutoriado.

No procede el recurso de casación de las sentencias o autos dictados por las Cortes Especiales de las Fuerzas Armadas y la Policía y las resoluciones de los funcionarios administrativos, mientras sean dependientes de la Función Ejecutiva.

Originalmente la Ley de Casación admitía la interposición del recurso contra las resoluciones de los procesos ejecutivos; la Corte Suprema de Justicia, en su proyecto de reformas al Código de Procedimiento Civil, artículo sustitutivo del 349 no la previó.
En los primeros años de aplicación de la Ley, se advirtió la inconveniencia de conceder el recurso para estas resoluciones, ya que produjo un abuso generalizado en el empleo del mismo.

Sin embargo, actualmente hay juristas que sostienen que deberla considerarse la conveniencia de reformar el artículo 2 de la Ley de Casación y que esta de apertura a los proceso ejecutivos o controvertidos o las sentencias dictadas por las cortes especiales. Ha de reconocerse, que, efectivamente, es atentatorio contra el derecho a la doble instancia el que existan resoluciones que no sea susceptibles de ser reexaminadas por un tribunal superior; en particular sí se sostiene que es una de las garantías del debido proceso. Recordemos que el principio de las dos instancias, tiene su razón de ser por el control jurisdiccional que se ejerce con ocasión del recurso de apelación. Por regla general, todos los procesos tienen dos instancias, cuya finalidad es que el superior jerárquico del funcionario que dictó la providencia la revise, ya sea por razón del recurso de apelación o por virtud del grado de competencia llamado consulta. La importancia de este principio y su justificación residen en que precisamente se puede enmendar errores cometidos por el funcionario de primera instancia, ya sea reformando la providencia o revocándola. En esta forma se garantiza el mejor servicio de la administración de justicia y la confianza que se debe tener en las decisiones judiciales. Además teniendo en cuenta que la casación tiene finalidades de orden público, muy diferentes a las de la apelación, la solución a este problema más bien sería que se supriman todas las disposiciones legales que se contraponen a que los procesos ejecutivos y los procesos de una sola instancia, tengan opción al recurso, como se ha expuesto en líneas anteriores (criterio de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica ) también se podría establecer en la Ley de Casación que, modificando las finalidades de la casación y acercándola a los recursos ordinarios, inclusive diríamos desvirtuándola de su naturaleza primigenia, se dé plena vigencia al principio constitucional del debido proceso. No en vano la casación es un derecho que las leyes otorgan a las partes para que, al atacar las providencias de los jueces, procuren corregir sus errores a través del recurso, este a su vez procede y tiene su eficacia.

En realidad, podría ser inconveniente el conceder el recurso extraordinario para todas las resoluciones, ya que abarrotarían los tribunales de casación, con la consiguiente demora en el despacho de las causas, por lo que, de prosperar la iniciativa de conceder el recurso a estos fallos, al mismo tiempo se deberá pensar en limitarlo respecto de aquellos asuntos en que existe una jurisprudencia uniforme y consolidada, para que no se produzca una repetición innecesaria de las mismas soluciones a idénticos problemas. Como se aprecia, se trata de una cuestión de política legislativa, por lo que se puede escoger entre uno y otro camino, pero en todo caso, lo que no puede mantenerse es la actual situación en que determinadas materias carecen de la posibilidad de ser revisadas.

¿Debe tratarse de un proceso de conocimiento?
Desde la reforma de 1997, para interponer el recurso de casación debe tratarse de un proceso de conocimiento o cognición, o sea de aquellos en se dice el derecho”, es decir: Aquel proceso en que se tiende a que se declare lo que debe ser (…). Según el Dr. Juan Guillermo Velásquez G., el proceso de conocimiento se llama así porque mediante él se busca proporcionar al juez el conocimiento necesario para darle la certeza respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda. Es así que en el área de lo civil y mercantil, por la abundancia de diligencias y procesos que se pueden tramitar, la determinación de si existen o no un proceso de conocimiento reviste de gran importancia. Las providencias deben ser finales y definitivas?

Desde el inicio de la vigencia de la casación civil, los tribunales procuraron delimitar el ámbito de aplicación del recurso extraordinario, tanto respecto de la clase de providencias recurribles en casación, como de la naturaleza de los procesos en los cuales se dicta. La Ley vigente distingue dos clases de providencias recurribles:

1. En el inciso primero del artículo 2, los autos y sentencias en que concurran copulativamente los requisitos de ser Finales y Definitivas, o sea que pongan fin al proceso sin que pueda volver a discutirse el derecho ni en el mismo proceso ni en otros diferentes;
2. Que se dicten dentro de un proceso de conocimiento; y
3. En el inciso 2 del mismo articulo, las providencias dictadas en la tase de ejecución de las sentencias antes señaladas, o sea finales y definitivas dictadas dentro de los procesos de conocimiento, que resuelvan puntos esenciales no controvertidos en el juicio, ni decididos en el fallo, o contradigan lo ejecutoriado.

La Corte Suprema, a través de sus distintas salas especializadas, ha declarado que no procede el recurso extraordinario cuando la providencia impugnada no es final y definitiva, es decir, no pone fin al proceso sin que sea posible renovar la contienda ni en la misma sede ni en otra diferente, y a partir de las reformas de 1997, que no sean dictadas dentro de los procesos de conocimiento. La Primera Sala, en fallos que se ha publicado con el carácter de triple reiteración en la G. J. S. XVI N° 13, pp. 3442 a 3445, ha sostenido que las únicas sentencias y autos susceptible de casación son aquellas que resuelven puntos de derecho y respecto de los cuales no existe la posibilidad procesal de volverlos a discutir. En definitiva, tal cosa ocurre solamente en los procesos de conocimiento, es decir, dentro de nuestro procesal civil los que se sustancian por la vía ordinaria y verbal sumada.

Desde la promulgación de la Ley, se dudó respecto a la procedencia del recurso extraordinario en los procesos que, de acuerdo con la doctrina procesal, no son de conocimiento. El Dr. Jorge Zavala Egas, uno de los autores del anteproyecto, respecto de las sentencias dictadas dentro de los Procesos de Ejecución, sostuvo: Mayor duda alcanza de las sentencias expedidas en proceso de ejecución que serán finales al ser dictadas por los jueces de última instancia.

Dos razones de gran peso inspiraron el veto:
1. Una, de orden científico, relativa a la naturaleza de los procesos ejecutivos, y
2. Otra, de orden práctico, que el recurso extraordinario rápidamente se utilizó en forma desviada, como medio para demorar la ejecución de las sentencias, desvirtuando por completo y corrompiendo al recurso. No cabe duda que la fuerza de convicción de estos razonamientos determinó que la Comisión Legislativa Permanente se allane al veto e el punto señalado.

Desde antes de que se dictara la Ley, ya hubo el criterio de que no era procedente el recurso extraordinario. En efecto, el proyecto elaborado por la Corte Suprema de Justicia, en el articulo sustitutorio del 350 del Código de Procedimiento Civil se disponla: ‘No ha lugar al recurso de casación:
1.- Contra la sentencia y demás providencias dictadas en juicio ejecutivo, sin perjuicio de lo previsto en el numeral tres del articulo anterior, o sea de las que, dictadas para ejecutar sentencias, resuelvan puntos esenciales no controvertidos en el juicio ni decididos en el fallo, o contradigan lo ejecutoriado Igualmente, en el plano académico apenas vigente la ley en 1993, se formuló la misma objeción, y hasta hoy día se mantiene el debate, existiendo juristas que estiman que en algunos casos el juicio ejecutivo es de conocimiento.

No obstante lo anterior, la Segunda Sala se ha pronunciado en el sentido de que, únicamente la letra de cambio, el pagaré a la orden y el cheques, así como la escritura pública en que se apoya y refiere específicamente a éstos, son documentos formales, que tiene protección especial de la ley, que hace que las obligaciones de dar consignadas, sean derechos preestablecidos, cuyo titular puede exigir inmediatamente su ejecución y cumplimiento. Basta, reparar en los Arts.: 487 y 411 del Código de Comercio, y el art. 2 de la Ley de Cheques, para descubrir ese elemento distintivo que les ha consagrado el legislador, a diferencia de los otros títulos ejecutivos, así: la confesión (art. 128 y 129 del Código de Procedimiento Civil); la sentencia que goza del efecto de cosa juzgada y la sentencia firme extranjera (art. 424 del Código de Procedimiento Civil); las escrituras públicas (Arts.: 170, 185 y 186 del Código de Procedimiento Civil); el documento privado reconocido judicialmente (Arts.: 198 y 202 del Código de Procedimiento Civil); el testamento; el auto de ejecución de remate de bienes muebles o inmuebles; las actas judiciales de remate; las actas transaccionales en instrumento público o reconocidas judicialmente; y los demás documentos a los que leyes especiales conceden tal carácter, deben ser en forma previa apreciados por el juez, llegando aún a efectuarse manifiestamente la declaratoria judicial, a fin de que recién puedan las obligaciones contenidas, reclamarse ejecutivamente; distinto de las tres ordenes de pago y los otros documentos comerciales establecidos de manera taxativa en la ley, en que la presunción de autenticidad que revisten, sólo es destruida por la falsedad o ilegalidad probada.

Como se advertirá, existe incongruencia en los criterios de la Corte, pues en la Doctrina, y en muchas legislaciones, se sostiene que los títulos valor dan origen al juicio cambiario, una especie del juicio ejecutivo, en el cual no se discute sino lo atinente a los vicios de forma del título y a los hechos que puedan afectarles producidos con posterioridad a su nacimiento; esta tesis es perfectamente sustentable en nuestra patria en razón de lo que dispone el inciso 1º . del artículo 229 de la vigente Ley de Mercado de Valores, que dice:

“Los valores a que se refiere el artículo 2 de esta Ley, tienen el carácter de títulos valor, en consecuencia, incorporan un derecho literal y autónomo que se ejercita por su portador legitimado según la Ley, constituyen títulos ejecutivos para los efectos previstos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Se presume, salvo prueba en contrario, su autenticidad así como la licitud de su causa y la provisión de fondos”.

Uno de los puntos de la discusión de este artículo; es el relativo a si se mantiene o no la actual limitación de la procedencia del recurso, a solamente los procesos de conocimiento, o si se abre totalmente las puertas para que accedan al recurso extraordinario todos los procesos de ejecución, o si se prevén ciertos casos de juicios ejecutivos, sea por la naturaleza del titulo en que se fundan las acciones, sea porque el proceso ejecutivo se desvirtúa y convierte en proceso de conocimiento en razón de las excepciones propuestas por los demandados.

Es tiempo de realizar una reforma a la ley, abriéndose la puerta al recurso de casación para los procesos de ejecución que se hayan desvirtuado por la interposición de determinadas excepciones, siempre y cuando se haya actuado prueba, a fin de evitar que el recurso se utilice como un medio de demorar la ejecución de la sentencia mediante la simple proposición de excepciones (muchas veces contradictorias) que nunca se las prueba, como es la práctica forense actual. Sin embargo, las objeciones doctrinarias respecto de la casación de los fallos dictados en los procesos de ejecución de ninguna manera han perdido su validez, además, teniendo en cuenta que en nuestra patria los procesos son muy dilatados y los incidentes de toda suerte que suelen provocarse dilatan exageradamente el cumplimiento de las obligaciones, lo que produce un sentimiento generalizado de inseguridad jurídica, impone el meditar que, previamente a conceder el recurso extraordinario a las resoluciones dictadas en esta clase de procesos, deba realizarse una reforma a fondo del Código de Procedimiento Civil, a fin de que el juicio ejecutivo sea realmente un juicio de ejecución, y debería pensarse en introducir la figura del juicio monitorio.

La Ley de Casación es un conjunto normativo que regula un determinado recurso y, como tal, forma parte de la legislación procesal general, se ha de aplicar y entender las diversas disposiciones de esta ley en armonía con el sistema en general ya que de conformidad con la regla cuarta del art. 19 del Código Civil, el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.

Una reforma al art. 2 debe mantener el adecuado equilibrio; la acusación de que en la actualidad el recurso es muy cerrado tiene mucho de razón, pero también el abrirlo demasiado crearía serios problemas para la buena marcha de la administración de justicia, porque seria un medio más para dilatar excesivamente el curso de los procesos. Vale la pena leer lo que, sobre el tema, dice la exposición de motivos de la vigente Ley española de Enjuiciamiento Civil:

Desde hace tiempo, la casación civil presenta en España una situación que, como se reconoce generalmente, es muy poco deseable, pero en absoluto fácil de resolver con un grado de aceptación tan general como su critica. Esta Ley ha partido, no sólo de la imposibilidad, sino también del error teórico y práctico que entrañaría concebir que la casación perfecta sea aquella de la que no se descarta ninguna materia ni ninguna sentencia de segunda instancia.

Además de ser ésa una casación completamente irrealizable en nuestra sociedad, no es necesario ni conveniente, porque no responde a criterios razonables de justicia, que cada caso litigioso, con los derechos e intereses legítimos de unos justiciables aún en juego, pueda transitar por tres grados de enjuiciamiento jurisdiccional, siquiera el último de esos enjuiciamientos sea el limitado y peculiar de la casación (...)

Esta reforma deberá ser profundamente meditada; en 1997 se mejoró la utilización del recurso, porque se puso fin a su utilización desviada como instrumento de retardo en la ejecución de las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos; no convendría dar un paso atrás y volver a la época en que la casación se utilizaba fundamentalmente como instrumento de demora judicial, sin acatar el principio de la buena fe y la lealtad procesal. Sin embar9o debe respetarse el derecho elemental e imprescindible que se tiene al Recurso.

El derecho a la doble instancia y el derecho a recurrir al juez superior que asiste al ciudadano en un proceso, el cual ha sido reconocido por el Ecuador al suscribir y ratificar varios instrumentos internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), artículo 8.2h, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 14.5.; este argumento es esencial y marca una garantía procesal a la que el ecuatoriano tiene derecho, derecho a que su sentencia sea revisada por un tribunal superior, como hemos indicado y seguimos sosteniendo.

Sin lugar a dudas que una reforma conveniente sería declarar la apertura a los procesos ejecutivos y a los proceso de una sola instancia, ya que se beneficiaria por lo menos en lo relativo a la legitimación democrática.

CONCLUSIONES
El recurso extraordinario de casación no ha cubierto las expectativas que generé su entrada en vigencia, toda vez que la carga procesal no ha disminuido respecto del sistema anterior y la predictibilidad de las decisiones de los órganos jurisdiccionales no es una de sus características Esta situación tiene especial impacto negativo en los ámbitos social y económico de nuestra sociedad, por lo que no es casualidad el descontento que podemos hallar en la población, especialmente entre los abogados y los justiciables. Se ha podido apreciar que no hay equilibrio en el número de recursos que resuelven cada una de las Salas Civiles, lo que implica que debe unificarse el sistema de trabajo de ambas salas.

En el tema de la predictibilidad tampoco se ha avanzado mucho, así hasta la fecha sólo hemos podido ubicar una jurisprudencia vinculante y la falta de unidad de criterios aún se mantiene vigente, lo que ha generado que los usuarios del sistema de administración de justicia no tengan la seguridad de cómo se van a resolver sus casos, lo cual genera la desconfianza de los diversos sectores de nuestra sociedad frente al Poder Judicial. Sobre el particular, consideramos que las materias que deben ser tomadas en cuenta para resolver este problema son los siguientes: la reformulación del sistema para que las sentencias que emita las Salas Casatorias tenga efectos vinculantes para los órganos jurisdiccionales de menor jerarquía y la determinación clara y sin lugar a dudas sobre cuales son los fines del recurso de casación, debiendo precisarse, de sostenerse la posibilidad de entrar a la revisión de los hechos, su excepcionalidad y los supuestos que deben darse para que proceda. Como corolario de lo señalado en las líneas precedentes se puede afirmar que el recurso de casación se encuentra atravesando una crisis muy seria, lo que implica la necesidad impostergable de establecer cambios con el propósito de ajustar su cometido a los requerimientos de la sociedad, considerando que la solución no se encuentra en cambiar un sistema por otro, sino que debemos encontrar el camino para que se puedan cumplir con los objetivos que todos esperamos, para lo cual se hace necesario una reforma integral de la normas que regulan la casación, teniendo presente lo que hemos aprendido en estos años.